Höhe der zulässigen Konzessionsabgabe "Wasser"

Leitsatz

Leistet eine GmbH an ihre Gesellschafterin (Gemeinde) Konzessionsabgaben, die preisrechtliche Höchstsätze überschreiten, liegen insoweit vGA vor. Die Größe der Gemeinden, die für die Bestimmung der zulässigen Konzessionsabgabe "Wasser" maßgeblich ist, kann anhand der vom Statistischen Landesamt amtlich fortgeschriebenen Einwohnerzahl bestimmt werden.

Normenkette

§ 8 Abs. 3 Satz 2 KStG, Art. 3 Abs. 1, Art. 100 Abs. 1 Satz 1, Art. 123 Abs. 1 GG, § 2 Abs. 1, § 2 Abs. 2, § 2 Abs. 4 KAE, § 2 Abs. 2 KAV

Sachverhalt

Die Klägerin ist eine GmbH, deren Unternehmensgegenstand u.a. die Versorgung der Bevölkerung und der Wirtschaft mit Wasser ist. Alleingesellschafterin ist eine Stadt. Die Klägerin hielt sämtliche Anteile an der V AG, deren Unternehmensgegenstand ebenfalls u.a. die Versorgung der Bevölkerung mit Wasser ist. Zwischen der Klägerin und der V AG bestand ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag.

Die V AG (Organgesellschaft) hatte die an die Stadt zu zahlende Konzessionsabgabe "Wasser" im Streitjahr 1994 nach dem für Gemeinden mit 100.001 bis 500.000 Einwohner maßgeblichen Prozentsatz von 15 % bemessen. Sie hatte sich hierbei an der vom Statistischen Landesamt Rheinland-Pfalz für 1994 festgestellten Einwohnerzahl orientiert. Das FA war demgegenüber der Auffassung, die Einwohnerzahl sei auf der Basis der letzten Volkszählung vom 25.5.1987 zu ermitteln (Abschn. 32 Abs. 2 KStR 1990). Damals habe die Stadt weniger als 100.000 Einwohner gehabt, sodass die Konzessionsabgabe nur mit einem Prozentsatz von 12 % hätte bemessen werden dürfen. Den darüber hinausgehenden Betrag der Konzessionsabgabe hat das FA bei der Gewinnermittlung der V AG nicht als abzugsfähige Betriebsausgaben berücksichtigt.

Die anschließende Klage blieb erfolglos (FG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 10.2.2010, 1 K 1292/06, Haufe-Index 2621234, EFG 2011, 1014).

Entscheidung

Der BFH hob das FG-Urteil auf und verwies die Sache zur weiteren Aufklärung an das FG zurück:

Zwar habe die Klägerin im Prinzip recht. Auf die "alte" Volkszählung aus dem Jahre 1939 könne nicht zurückgegriffen werden, um die "richtige" Einwohnerzahl für die Preisrechtsbestimmung zu justieren. Doch müsse geprüft werden, ob sich die Stadt mit der V AG auch nach den körperschaftsteuerlichen Maßgaben im Vorhinein klar und eindeutig über die Preisbestimmung abgestimmt habe. Fehle es daran, drohe trotz richtigen Preismaßstabs wiederum die vGA.

Hinweis

1. Konzessionsabgaben sind Abgaben, die namentlich Betriebe gewerblicher Art, aber auch als solche verselbstständigte Kapitalgesellschaften, an juristische Personen des öffentlichen Rechts als Träger zum Ausgleich für die Einräumung von Monopol- und Ausschlussrechten, für die Inanspruchnahme öffentlicher Flächen u. Ä. leisten. Sofern Konzessionsabgaben die in entsprechenden preisrechtlichen Vorgaben genannten Höchstbeträge nicht übersteigen, liegen selbst dann keine vGA vor, wenn der Gesellschafter die Zahlungen im Rahmen einer Einlage der Gesellschaft zurückerstattet (BFH, Urteil vom 1.9.1982, I R 44/78, BStBl II 1982, 783).

2. Allerdings muss dem Betrieb nach Abzug der Konzessionsabgabe ein angemessener Gewinn verbleiben. Rechtsgrundlage für die Bemessung der Konzessionsabgabe "Wasser" ist die Anordnung über die Zulässigkeit von Konzessionsabgaben der Unternehmen und Betriebe zur Versorgung mit Elektrizität, Gas und Wasser an Gemeinden und Gemeindeverbände (Konzessionsabgabenanordnung), kurz: KAE, vom 4.3.1941 sowie die Ausführungsanordnung zur Konzessionsabgabenanordnung vom 27.2.1943. Die KAE ist hinsichtlich der Versorgung mit Strom und Gas durch die Verordnung über Konzessionsabgaben für Strom und Gas (KonzessionsabgabenVO), kurz: KAV, vom 9.1.1992 abgelöst worden. Hinsichtlich der Konzessionsabgaben für Wasser gilt sie jedoch als vorkonstitutionelles Recht insoweit gem. Art. 123 Abs. 1 GG fort, als sie dem GG nicht widerspricht.

3. Nun dürfen nach § 2 Abs. 1 und 2 KAE bei Gemeinden mit 25.001 bis 100.000 Einwohnern höchstens 12 % der Entgelte, bei Gemeinden mit 100.001 bis 500.000 Einwohnern höchstens 15 % der Entgelte als Konzessionsabgaben verlangt werden. Bei der Bestimmung der Einwohnerzahl ist von der einzelnen versorgten Gemeinde oder dem einzelnen gesondert versorgten Gemeindeteil und dem Ergebnis der Volkszählung vom 17.5.1939 auszugehen (§ 2 Abs. 4 KAE).

Der BFH hat das jetzt zu Recht verworfen:

Bei der Bestimmung der Einwohnerzahl kann nicht mehr gem. § 2 Abs. 4 KAE vom Ergebnis der Volkszählung vom 17.5.1939 ausgegangen werden. Diese Regelung, die seither nicht geändert wurde, ist wegen Verstoßes gegen das rechtsstaatliche Willkürverbot nichtig. Sachgerecht ist es vielmehr, auch bei der Ermittlung der zulässigen Konzessionsabgaben "Wasser" gem. § 2 Abs. 2 Satz 2 KAV von der jeweils vom Statistischen Landesamt amtlich fortgeschriebenen Einwohnerzahl auszugehen. Das entspricht den preisrechtlichen Vorgaben und damit auch dem steuerrechtlichen Maßstab eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters i.S.d. Fremdverglei...