II Gründung / 2.5.1 Bareinlagen

Rz. 198

Bareinlagen müssen nach § 7 Abs. 2 Satz 1 GmbHG mindestens zu einem Viertel des Nennbetrages (vgl. oben Rn. 170) vor Anmeldung eingezahlt werden. Nach § 7 Abs. 2 Satz 2 GmbHG muss dies mindestens die Hälfte des Mindeststammkapitals nach § 5 Abs. 1 GmbHG, also die Hälfte von 25.000 EUR oder 12.500 EUR sein. Beträgt das Stammkapital 50.000 EUR, sind also mindestens 12.500 EUR einzuzahlen; bei einem Stammkapital von 25.000 EUR beträgt der Mindestbetrag für die Einzahlung ebenfalls 12.500 EUR.

Rz. 199

Der Begriff des "Einzahlens" wird im GmbHG nicht näher bestimmt. Zur Auslegung des Begriffes kann jedoch § 54 Abs. 3 AktG herangezogen werden.^[1] Die Einzahlung geschieht somit entweder in bar^[2] oder durch Gutschrift auf ein Konto bei einem Kreditinstitut (§ 53 Abs. 3 AktG analog sowie §§ 1 Abs. 1, 53 Abs. 1 Satz 1 und 53b Abs. 1 Satz 1 und Abs. 7 KWG).

Nach dem heutigen Stand der Vorgesellschafts-Dogmatik können die Zahlungen direkt an die (Vor-) Gesellschaft, vertreten durch den Geschäftsführer, geleistet werden. Sie können aber auch an den Geschäftsführer, z. B. auf ein auf ihn lautendes Konto geleistet werden.

Rz. 200

Die Zahlungen müssen zur freien Verfügung der Geschäftsführung erfolgen (was diese bei der Anmeldung der GmbH zum Handelsregister versichern muss, § 8 Abs. 2 Satz 1 GmbHG).

Rz. 201

Damit sind vor allem Abreden^[3] kritisch, die auf die direkte oder indirekte Rückführung der Mittel an den Gründer abzielen, z. B. die sofortige Rückzahlung der Einlage als Darlehen an den Gesellschafter (sog. "Hin- und Herzahlen". Diese werden seit Inkrafttreten des MoMiG im Jahre 2008 zwar nicht mehr als oder wie eine verdeckte Sachgründung^[4] behandelt, was nach der alten Rechtslage zur nochmaligen Zahlungspflicht^[5] führte. Nach dem durch das MoMiG neu gefassten § 19 Abs. 5 GmbHG befreien sie den Gesellschafter aber von seiner Einlagepflicht nur, wenn

• die Leistung auch nach Rückführung der Mittel noch durch einen vollwertigen Rückgewähranspruch gedeckt ist; maßgeblich für die Beurteilung der Vollwertigkeit ist die bilanzielle Betrachtungsweise^[6] und
• der Rückgewähranspruch jederzeit fällig ist oder durch fristlose Kündigung der GmbH fällig gestellt werden kann.

Teilweiser Rückzahlungsanspruch

Das "Wenn" dieser Vorschrift ist dabei wörtlich zu nehmen. Ein nur teilweise werthaltiger Rückzahlungsanspruch befreit den Gründer daher nicht etwa in Höhe seines tatsächlichen Wertes ("insoweit, als…"), sondern gar nicht.

Rz. 202

Außerdem ist die Rückzahlungsvereinbarung beim Handelsregister anzuzeigen (§ 19 Abs. 5 Satz 2 GmbHG); ansonsten droht den Anmeldenden die Strafbarkeit wegen falscher Angaben bei Gründung (§ 82 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG, "Gründungsschwindel"). Eine Rückzahlung der Einlage als Darlehen an den Gründer^[7] oder eine von ihm beherrschte Gesellschaft^[8] ist unter diesem Blickwinkel im Gründungszusammenhang also auch nach der Liberalisierung des Gründungsrechts durch das MoMiG kritisch zu betrachten. Dasselbe gilt für Cash-Pooling-Vereinbarungen (vgl. hierzu Rn. 1069, 1151 ff.), die Verrechnung der Einlageforderung mit gegen die GmbH gerichteten Gegenforderungen des Gründers und auch für wirtschaftlich vergleichbare Dreiecksgeschäfte.

Rz. 203

Die "Rückzahlung" der Einlage als Vergütung für Dienstleistungen des Gesellschafters, sei es als Geschäftsführer, sei es als sonstigem – auch freiberuflichem – Dienstleister stellt nach der Rechtsprechung keinen Fall der Rückzahlung der Einlage dar, zumindest wenn die geleistete Bareinlage nicht für die Vergütung "reserviert" wurde, die Gesellschaft also mit ihnen frei wirtschaften konnte.^[9]

Rz. 204

Vorschriften über die verdeckte Sachgründung nach § 19 Abs. 4 GmbHG (vgl. dazu unten Rn. 238 ff.) sind gegenüber denjenigen zum "Hin- und Herzahlen" nach § 19 Abs. 5 GmbHG vorrangig (vgl. Abs. 5 Satz 1: "die nicht als verdeckte Sacheinlage im Sinne von Absatz 4 zu beurteilen ist").

[1] Tebben, in Michalski, § 7 Rn. 29.

[2] Wobei vor allem im Falle einer Einpersonengründung allerdings strikt darauf geachtet werden muss, dass die Zahlung nicht nur zum Schein erfolgt und erkennbar vom Vermögen des Gründers getrennt wird, vgl. OLG Oldenburg, Urteil v. 26.7.2007, 1 U 8/07, NZG 2008 S. 32.

[3] Bei Einpersonengründung: Vorhaben (BGH, Urteil v. 11.2.2008, II ZR 171/06, NZG 2008 S. 311).

[4] Zur verdeckten Sacheinlage (-gründung) vgl. Rn. 316 ff.

[5] Nach Habersack, AG 2009, S. 557, 560 ff. verstößt diese Vorschrift gegen Art. 9 Abs. 1 der Kapitalrichtlinie [zur Parallelvorschrift des § 27 Abs. 4 AktG). Dasselbe Ergebnis lasse sich aber (wegen Art. 23 der Kapitalrichtlinie europakonform) auch über § 71a Abs. 1 AktG erzielen.

[6] Vgl. BT-Drucks. 16/6140 v. 25.7.2007 S. 35; Ebbing, in Michalski, § 19 Rn. 177.

[7] BGH, Urteil v. 20.11.2006, II ZR 176/05, NZG 2007 S. 144 ff.

[8] So der BGH, Urteil v. 10.12.2007, II ZR 180/06, NZG 2008 S. 143 bei "Weiterleitung" des Stammkapitals einer GmbH an die GmbH & Co. KG, deren Komplementärin die GmbH und deren Kommanditisten der GmbH-Gründer ist.

[9] BGH, Urteil...