V Geschäftsführung, Aufsichtsrat und Beirat / 2.14 Vergütung

Rz. 948

Den Mitgliedern des Aufsichtsorgans "kann" für ihre Tätigkeit eine Vergütung gewährt werden (§ 52 Abs. 1 GmbHG i. V. m. § 113 Abs. 1 Satz 1 AktG). Sie wird dann durch Beschluss der Gesellschafterversammlung oder in dem Gesellschaftsvertrag festgelegt (§ 52 Abs. 1 GmbHG i. V. m. § 113 Abs. 1 Satz 2 AktG). Die Vergütung sollte der Verantwortung und dem Tätigkeitsumfang der Beiratsmitglieder sowie der wirtschaftlichen Lage und dem Erfolg des Unternehmens Rechnung tragen.^[1] Üblicherweise erhalten der Organvorsitzende und sein Stellvertreter eine gegenüber "einfachen" Organmitgliedern erhöhte Vergütung. Vergütungserhöhend kann auch die Mitgliedschaft in Ausschüssen berücksichtigt werden.^[2] Die Gesellschafterversammlung kann nach § 52 Abs. 1 GmbHG i. V. m. § 113 Abs. 1 Satz 4 AktG eine in dem Gesellschaftsvertrag festgesetzte Vergütung des Aufsichtsorgans durch einen Beschluss mit einfacher Mehrheit herabsetzen; dies ist auch unterjährig – rückwirkend für das laufende Geschäftsjahr – zulässig.^[3]

Rz. 949

Die Vergütung der Mitglieder des Aufsichtsorgans wird entweder in dem Gesellschaftsvertrag festgesetzt oder von der Gesellschafterversammlung bewilligt (§ 52 Abs. 1 GmbHG i. V. m. § 113 Abs. 1 Satz 2 AktG).^[4] Für das fakultative Aufsichtsorgan ist auch eine Mischung der Ermächtigungen, wie z. B. eine Gesellschaftsvertragsregelung, die einen Teil der Vergütung regelt, einen anderen Teil der Beschlussfassung durch die Gesellschafterversammlung überlässt, zulässig; unzulässig ist eine derartige Mischung jedoch für den obligatorischen Aufsichtsrat.^[5] Das zuvor Gesagte gilt auch für Nebenleistungen, wozu nach h. M. auch der Abschluss einer D&O-Versicherung gehört.^[6] Keine Vergütung i. S. d. § 113 AktG ist der Ersatz angemessener Auslagen.^[7] Hierfür bedarf es weder einer Regelung im Gesellschaftsvertrag noch eines Bewilligungsbeschlusses; der Ersatzanspruch steht den Mitgliedern des Aufsichtsorgans von Gesetzes wegen zu (§§ 670, 675 BGB analog).^[8] Die Zahlung von Vergütungen (z. B. Sitzungsgeldern), die weder durch den Gesellschaftsvertrag noch von der Gesellschafterversammlung vorgesehen sind, ist unzulässig und stellt einen Straftatbestand dar.^[9] Sehen Gesellschaftsvertrag oder Gesellschafterbeschluss für Mitglieder des Aufsichtsorgans "Sitzungsgelder" vor, fallen diese nur dann für die Teilnahme an Telefon- oder Videokonferenzen an, wenn dies ausdrücklich auch für Telefon- oder Videokonferenzen vorgesehen ist.^[10]

Rz. 950

Verträge, die bereits vor Bestellung eines Beiratsmitglieds zwischen diesem und der Gesellschaft bestanden ("Altverträge") und (Beratungs-) Tätigkeiten umfassen, die zu den Organpflichten des Organmitglieds gehören, ruhen für die Dauer des Organmandats. Für Tätigkeiten, die das Organmitglied ab Amtsantritt erbringt, kann dieses aus dem "Altvertrag" keine Vergütungsansprüche mehr herleiten; Rechtsgrundlage für derartige Vergütungsansprüche kann ab diesem Zeitpunkt nach § 113 Abs. 1 Satz 1 AktG zwingend und ausschließlich nur noch der Gesellschaftsvertrag oder ein Gesellschafterbeschluss sein.^[11]

Rz. 951

Das zuvor Gesagte gilt auch für Verträge/Vergütungsvereinbarungen, die die Gesellschaft mit einem Unternehmen abschließt, an dem ein Mitglied des Aufsichtsorgans beteiligt ist. Nach der Rechtsprechung des BGH^[12] kommt es auf den Umfang der Beteiligung des Organmitglieds an dem Unternehmen, das mit der GmbH den (Beratungs-)Vertrag abschließt, nicht an; § 113 AktG soll lediglich dann keine Anwendung finden, wenn die GmbH dem Unternehmen, an dem das Mitglied des Aufsichtsorgans beteiligt ist, nur ganz geringfügige Leistungen erbringt oder wenn diese "im Vergleich zu der von der Gesellschafterversammlung durch Gesellschaftsvertragsbestimmung oder durch Einzelbeschluss festgesetzten Beiratsvergütung einen vernachlässigenswerten Umfang haben".

Rz. 952

§ 113 AktG ist jedoch gem. § 52 Abs. 1 GmbHG für das fakultative Aufsichtsorgan der Disposition der Gesellschafter unterstellt. So kann insbesondere die Regelung des § 113 Abs. 1 Satz 4 AktG abbedungen werden, die für eine Herabsetzung einer im Gesellschaftsvertrag festgelegten Vergütung einen Beschluss mit einfacher Stimmenmehrheit ausreichen lässt. Das Erfordernis der Angemessenheit der Vergütung kann allerdings aufgrund der bestehenden Treuepflicht nur dann ausgeschlossen werden, wenn alle Gesellschafter zustimmen.^[13]

[1] Giedinghagen, in Michalski, § 52 Rn. 193; So auch Ziff. 5.4.6 Abs. 2 Satz 1 DCGK, dessen Beachtung laut seiner Präambel auch nicht kapitalmarktorientierten Gesellschaften empfohlen wird.

[2] Vgl. Ziff. 5.4.6 Abs. 1 Satz 2 DCGK.

[3] LG München I, Urteil v. 27.1.2012, 5 HK O 9109/12, AG 2013 S. 474 ff.; Buckel, AG 2013, S. 451 ff.

[4] Zu der Frage, für welchen Zeitraum eine unterjährige Herabsetzung der Vergütung durch Gesellschafterversammlung gilt, s. Buckel, AG 2013, 451, 453 [zur Parallelproblematik bei der AG]. Differenzierend nach erfolgsabhängigen und erfolgsunabhängigen Vergütungsbestandteilen LG München I, Urteil v. 27.1...