VI Das Kapital / 1.3.2 Inanspruchnahme benötigter Liquidität (Downstream-Loan)

Rz. 1169

Nimmt die GmbH im Rahmen des Cash Poolings Liquidität in Anspruch, liegt regelmäßig ein Darlehen der Mutter- oder Schwestergesellschaft an die GmbH vor (Downstream Loan).

Rz. 1170

Da Downstream Loans seit der Neuregelung durch das MoMiG nicht mehr den Regelungen des Eigenkapitalersatzes und damit nicht mehr § 30 Abs. 1 GmbHG (analog) unterfallen (so auch klargestellt durch § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG), gelten für sie nun die allgemeinen Vorschriften.^[1] Grundsätzlich können sie damit jederzeit zurückgeführt werden. Da die negativen Cash Pool-Salden der GmbH im Endeffekt Gesellschafterdarlehen der Muttergesellschaft darstellen, gilt im Falle der Insolvenz der GmbH Folgendes:^[2]

• Die Muttergesellschaft ist mit ihren Rückzahlungsansprüchen stets nachrangig gegenüber den übrigen Insolvenzgläubigern (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO). Hatte sie zudem (z. B. zur Vermeidung einer Überschuldung) eine Rangrücktrittserklärung abgegeben, tritt ihr Anspruch einen weiteren Rang zurück (§§ 19 Abs. 2, 39 Abs. 2 InsO).
• Rückzahlungen innerhalb des letzten Jahres vor Insolvenzantragstellung sind durch den Insolvenzverwalter anfechtbar und müssen ggf. zurückgewährt werden (§ 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO).^[3]
• Von der GmbH in den letzten 10 Jahren vor Insolvenzantragstellung gestellte Sicherheiten sind vom Insolvenzverwalter anfechtbar (§ 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO).

Rz. 1171

Für den Cash Pool-Leader besteht vor diesem Hintergrund die Gefahr, bei Insolvenz der GmbH mit seinen Forderungen gegen diese (vollständig) auszufallen.

Rz. 1172

Im Vertragskonzern kann sich ein Sonderproblem stellen, wenn die Tochter-GmbH ein Gesellschafterdarlehen in Anspruch genommen hat und daneben die Muttergesellschaft zum Verlustausgleich gemäß § 302 AktG analog verpflichtet ist. Es läge nahe, den Verlustausgleichsanspruch durch Aufrechnung mit den bestehenden Darlehensrückzahlungsansprüchen gegen die Tochter-GmbH aus dem Gesellschafterdarlehen zu erfüllen. Erfüllungswirkung hat dies nach der Rechtsprechung jedoch nur dann, wenn der Darlehensrückzahlungsanspruch vollwertig ist, wobei die Beweislast für die Werthaltigkeit der zur Aufrechnung gestellten Forderung das herrschende Unternehmen trifft.^[4] Das darin liegende Risiko unzulässiger Aufrechnungen lässt sich dadurch vermeiden, der Tochter-GmbH die benötigte Liquidität nicht als Darlehen, sondern als Vorauszahlung auf den konzernrechtlichen Ausgleichsanspruch zu gewähren. Bei Gewährung der Liquidität ist sodann auf die korrekte Zweck- und Tilgungsbestimmung zu achten.^[5]

[1] Aus den Grundsätzen zum Eigenkapitalersatzrecht wurden jedoch das Sanierungsprivileg (§ 39 Abs. 4 Satz 2 InsO) und das Kleinbeteiligtenprivileg (§ 39 Abs. 5 InsO) übernommen.

[2] Zur Insolvenz der GmbH insgesamt siehe Rn. 1503 ff.

[3] Zu den Problemen aufgrund der Hin-und-Her-Zahlungen im Cash Pool: Reuter, NZI 2011, S. 921 ff.; Zahrte, NZI 2010, S. 596 ff., Willemsen/Rechel, BB 2009, S. 2215.

[4] BGH, Urteil v. 10.7.2006, II ZR 238/04, NJW 2006, S. 3279.

[5] Rodewald, BB 2006, S. 1877, 1878; Tielmann/Wolf, DStR 2006, S. 1947, 1951.