VI Das Kapital / 3.3.2 Stille Gesellschaft

Rz. 1303

Bei einer stillen Beteiligung bringt eine natürliche oder juristische Person ein gewisses Kapital in die Gesellschaft ein und erhält hierfür im Gegenzug eine stille (da nicht nach außen auftretende) Beteiligung (jedenfalls) am Gewinn der Gesellschaft. Die stille Beteiligung wird einvernehmlich durch Abtretung nach §§ 399, 401 BGB und damit unkomplizierter als ein GmbH-Geschäftsanteil übertragen.^[1]

Man unterscheidet zwischen der typisch stillen Beteiligung (die grundsätzlich einer Fremdkapitalfinanzierung nahesteht) und einer atypisch stillen Beteiligung (die regelmäßig der Gewährung von Eigenkapital ähnelt).^[2]

Rz. 1304

Die typisch stille Beteiligung ist eine in den §§ 230ff. HGB geregelte Innengesellschaft, die eine Beteiligung des stillen Gesellschafters an Gewinn und – wenn dies nicht eingeschränkt wird – Verlust (in Höhe der seiner Einlage) der GmbH begründet. Der stille Gesellschafter muss gem. § 230 Abs. 1 HGB seine Einlage so erbringen, dass diese in das Vermögen der GmbH übergeht – zu einer Bildung von Gesellschaftsvermögen der Innengesellschaft kommt es folglich nicht.^[3] Aus Geschäften der GmbH wird der stille Gesellschafter weder berechtigt noch verpflichtet (§ 230 Abs. 2 HGB) er steht der Gesellschaft wie ein Dritter gegenüber.^[4] Der typisch stille Gesellschafter hat kaum Mitbestimmungsrechte. Steuerlich wird er nicht als Mitunternehmer qualifiziert.

Rz. 1305

Eine atypisch stille Beteiligung hingegen liegt vor, wenn dem stillen Gesellschafter mitgliedschaftliche Rechte zugesprochen werden, sodass seine Beteiligung der eines GmbH-Gesellschafters gleichkommt oder dieser zumindest sehr angenähert wird.^[5] Merkmal einer atypischen stillen Beteiligung sind Mitunternehmerrisiko und -initiative, dadurch wird er auch zum Unternehmer im Sinne des § 15 EStG. Charakteristisch für eine atypisch stille Beteiligung ist die Beteiligung an Gewinn und Verlust, stillen Reserven und dem Unternehmenswert (Mitunternehmerrisiko).^[6] Mitunternehmerinitiative ist anzunehmen, wenn der stille Gesellschafter mindestens über die typischen Kontrollrechte eines Kommanditisten in einer KG verfügt (§ 166 HGB) oder Einfluss über die Vereinbarung von Zustimmungsvorbehalten und Widerspruchsrechten oder Weisungsrechte gegenüber der Geschäftsführung ausüben kann.^[7]

Rz. 1306

Eine analoge Anwendung der aktienrechtlichen Vorschriften des (Teil- ) Gewinnabführungsvertrages wird diskutiert,^[8] überwiegend aber verneint.^[9] Dennoch sehen viele Satzungen hierfür eine Zustimmungspflicht der Gesellschafterversammlung vor.

[1] Schmidt, in MüKo-HGB, § 230 Rn. 175; Schubert, in Oetker, HGB § 230 Rn. 88.

[2] Zur Übersicht auch Hofert/Arends, GmbHR 2005, S. 1381, 1384 f.

[3] Schrell/Kirchner, in BKR 2003, S. 13, 17.

[4] Gehrlein, in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB § 230 Rn. 59 f.; Schubert, in Oetker, HGB § 230 Rn. 87.

[5] Fastrich, in Baumbach/Hueck, Anh. § 30 Rn. 22; Schrell/Kirchner, in BKR 2003, S. 13, 17.

[6] Laudenklos/Sester, in WM 2004, 2417, 2420; Schrell/Kirchner, in BKR 2003, S. 13, 17.

[7] BFH, Beschluss v. 25.6.1984, GrS 4/82, NJW 1985 S. 93; Knecht, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz § 19 Rn. 108; Mühlhäuser, in Römermann, MAH GmbH-Recht, § 17 Rn. 162.

[8] Gute Darstellung bei Emmerich, in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 8. Aufl. 2016, § 292 Rn. 37 m. w. N.

[9] Etwa Jung, in Blaurock, Handbuch Stille Gesellschaft, § 8 Rn. 24.