In die Bemessungsgrundlage sind nur solche Honorare einzubeziehen, die an gegenüber dem Auftraggeber selbstständig tätige Künstler und Publizisten gezahlt werden. Es kommt nicht darauf an, ob der beauftragte Künstler im Hauptberuf selbstständig tätig wird oder ob er etwa über die KSK versichert ist. Es kommt nur darauf an, ob er den konkreten Auftrag des Unternehmens diesem gegenüber selbstständig ausführt.
Zum Streit kam dies im Fall eines Medizinprofessors, der beim Bundesland angestellt war und nebenbei Fachbücher verfasste. Der Verlag muss auf das an ihn gezahlte Autorenhonorar die Künstlersozialabgabe leisten, denn es spielt keine Rolle, dass der Autor im Hauptberuf Mediziner ist (und deshalb nicht über die KSK versichert werden könnte) – es genügt, dass er gegenüber dem Verlag als selbstständiger Autor handelt (LSG Schleswig-Holstein Urteil vom 30.11.2004, Az. L 1 KR 62/03):
Zitat
Mit dem Merkmal ‘selbstständig’ werden lediglich Entgelte an solche Künstler ausgeklammert, die beim abgabepflichtigen Unternehmer abhängig beschäftigt sind (...). Es mag zwar sein, dass die Autoren, um deren Honorare es geht, bei ihrer Arbeit auf Kenntnisse, Erfahrungen und Ergebnisse aus ihrer abhängigen Beschäftigung zurückgreifen. Sie publizieren diese jedoch für die Klägerin und erhalten auch von dieser ihr Honorar.
Wenn der Künstler die Tätigkeit dagegen als abhängig Beschäftigter des abgabepflichtigen Unternehmens ausübt, ist er nicht selbstständig, das Arbeitsentgelt unterliegt dann nicht der KSA, wohl aber den üblichen Sozialabgaben, die jeder Arbeitgeber zu leisten hat.
| Der Künstler/Publizist wird für das Unternehmen tätig als ... | |
| ... Selbstständiger | ... abhängig Beschäftigter |
| Das Honorar unterliegt der Künstlersozialabgabe. | Das Honorar unterliegt nicht der Künstlersozialabgabe, aber es sind vom Arbeitgeber Sozialabgaben und Lohnsteuer abzuführen. |
3.1.1 Selbstständigkeit im Sinne der KSK
Selbstständig tätig im Sinne der KSK sind aufgrund der Rechtsprechung des BSG nur
- natürliche Personen und
- GbRs.
Nicht selbstständig tätig werden gegenüber dem Auftraggeber dagegen:
- alle juristischen Personen (GmbH, AG, Ltd. etc.)
- KGs und GmbH & Co KGs
- oHGs.
Da die Selbstständigkeit des beauftragten Künstlers Voraussetzung ist für die Abgabepflicht, sind Zahlungen z. B. an eine GmbH nicht in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen: Wer eine Grafik-GmbH mit einem Layout beauftragt, muss auf das hierfür gezahlte Entgelt keine Abgabe leisten.
Beispiel
Ein abgabepflichtiges Industrieunternehmen beauftragt eine Werbe-GmbH. Diese zieht ihrerseits einen freien Fotografen und einen freien Grafiker hinzu. Der Fotograf und der Grafiker berechnen der GmbH je 1.000 EUR. Die GmbH berechnet ihrem Auftraggeber insgesamt 8.000 EUR. Der Auftraggeber zahlt auf die Rechnung der GmbH keine Abgabe, die GmbH selbst muss die Abgabe auf die Zahlungen von je 1.000 EUR an den Fotografen und den Grafiker leisten.
Gleiches gilt für Zahlungen an eine AG oder eine Ltd. für künstlerische oder publizistische Leistungen. Dass, anders als die GbR, die Kommanditgesellschaft (KG) als Personengesellschaft (bzw. die GmbH & Co KG) als nicht selbstständig tätig eingestuft wird, liegt an der Rechtsprechung des BSG. Es hatte im Fall einer Werbefotografen-KG zu entscheiden und abzuwägen zwischen der formalen Rechtsform als Personengesellschaft (was für die Abgabepflicht auf Zahlungen an eine KG spricht) und der einer GmbH zumindest ähnlichen Haftungsbeschränkung. In Abwägung aller Umstände kam das BSG zu folgendem Ergebnis (BSG Urteil vom 12.8.2010, Az. B 34 KS 2/09 R):
Zitat
Deshalb kann nicht angenommen werden, dass jeder Gesellschafter einer mit der Erstellung künstlerischer oder publizistischer Werke befassten KG schon kraft seiner Gesellschafterstellung typischerweise ähnlich dem GbR-Gesellschafter als selbstständiger Künstler/Publizist i. S. von § 25 Abs 1 S. 1 KSVG an der Herstellung eines gemeinschaftlichen künstlerischen oder publizistischen Werkes beteiligt ist. Zu beachten ist weiterhin, dass der KG im Vergleich zur GbR eine gesteigerte rechtliche Verselbstständigung im Verhältnis zu den sie tragenden Gesellschaftern zukommt, weil sie in das Handelsregister einzutragen ist (§ 162 i. V. m. § 106 Handelsgesetzbuch ‘HGB’). Auch kann sie unter ihrem Namen Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen (§ 161 Abs 2 i. V. m. § 124 HGB). (...) Dies schließt es aus, die Gesellschafter einer mit der Erstellung künstlerischer oder publizistischer Werke befassten KG als selbstständige Künstler oder Publizisten i. S. des KSVG anzusehen.
Dieses Urteil führte in Verbindung mit zwei weiteren dazu, dass die KG derzeit die Rechtsform mit dem größten Sparpotenzial im Kreativbereich ist (siehe Kapitel 3.5.2 "Kommanditgesellschaft und GmbH & Co KG").
Auch die oHG wurde vom BSG mit fast identischer Argumentation als GmbH-ähnlich eingestuft, so dass Zahlungen an sie ebenfalls nicht der Künstlersozialabgabe unterliegen (BSG Urteil vom 16.7.2014, Az. B 3 KS 3/13 R):
Zitat
Voraussetzung für den Betrieb eines Handelsgewerbes und damit für die ...
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