Selbstständig tätig im Sinne der KSK sind aufgrund der Rechtsprechung des BSG nur
- natürliche Personen und
- GbRs.
Nicht selbstständig tätig werden gegenüber dem Auftraggeber dagegen:
- alle juristischen Personen (GmbH, AG, Ltd. etc.)
- KGs und GmbH & Co KGs
- oHGs.
Da die Selbstständigkeit des beauftragten Künstlers Voraussetzung ist für die Abgabepflicht, sind Zahlungen z. B. an eine GmbH nicht in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen: Wer eine Grafik-GmbH mit einem Layout beauftragt, muss auf das hierfür gezahlte Entgelt keine Abgabe leisten.
Beispiel
Ein abgabepflichtiges Industrieunternehmen beauftragt eine Werbe-GmbH. Diese zieht ihrerseits einen freien Fotografen und einen freien Grafiker hinzu. Der Fotograf und der Grafiker berechnen der GmbH je 1.000 EUR. Die GmbH berechnet ihrem Auftraggeber insgesamt 8.000 EUR. Der Auftraggeber zahlt auf die Rechnung der GmbH keine Abgabe, die GmbH selbst muss die Abgabe auf die Zahlungen von je 1.000 EUR an den Fotografen und den Grafiker leisten.
Gleiches gilt für Zahlungen an eine AG oder eine Ltd. für künstlerische oder publizistische Leistungen. Dass, anders als die GbR, die Kommanditgesellschaft (KG) als Personengesellschaft (bzw. die GmbH & Co KG) als nicht selbstständig tätig eingestuft wird, liegt an der Rechtsprechung des BSG. Es hatte im Fall einer Werbefotografen-KG zu entscheiden und abzuwägen zwischen der formalen Rechtsform als Personengesellschaft (was für die Abgabepflicht auf Zahlungen an eine KG spricht) und der einer GmbH zumindest ähnlichen Haftungsbeschränkung. In Abwägung aller Umstände kam das BSG zu folgendem Ergebnis (BSG Urteil vom 12.8.2010, Az. B 34 KS 2/09 R):
Zitat
Deshalb kann nicht angenommen werden, dass jeder Gesellschafter einer mit der Erstellung künstlerischer oder publizistischer Werke befassten KG schon kraft seiner Gesellschafterstellung typischerweise ähnlich dem GbR-Gesellschafter als selbstständiger Künstler/Publizist i. S. von § 25 Abs 1 S. 1 KSVG an der Herstellung eines gemeinschaftlichen künstlerischen oder publizistischen Werkes beteiligt ist. Zu beachten ist weiterhin, dass der KG im Vergleich zur GbR eine gesteigerte rechtliche Verselbstständigung im Verhältnis zu den sie tragenden Gesellschaftern zukommt, weil sie in das Handelsregister einzutragen ist (§ 162 i. V. m. § 106 Handelsgesetzbuch ‘HGB’). Auch kann sie unter ihrem Namen Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen (§ 161 Abs 2 i. V. m. § 124 HGB). (...) Dies schließt es aus, die Gesellschafter einer mit der Erstellung künstlerischer oder publizistischer Werke befassten KG als selbstständige Künstler oder Publizisten i. S. des KSVG anzusehen.
Dieses Urteil führte in Verbindung mit zwei weiteren dazu, dass die KG derzeit die Rechtsform mit dem größten Sparpotenzial im Kreativbereich ist (siehe Kapitel 3.5.2 "Kommanditgesellschaft und GmbH & Co KG").
Auch die oHG wurde vom BSG mit fast identischer Argumentation als GmbH-ähnlich eingestuft, so dass Zahlungen an sie ebenfalls nicht der Künstlersozialabgabe unterliegen (BSG Urteil vom 16.7.2014, Az. B 3 KS 3/13 R):
Zitat
Voraussetzung für den Betrieb eines Handelsgewerbes und damit für die Gründung einer oHG ist hier aber, dass die Künstler ihre Tätigkeit nach außen als gewerbliches Unternehmen und unter Zurücktreten der künstlerischen Betätigung betreiben. (...) Betreiben aber Vertreter der Freien Berufe, der Wissenschaft und der Kunst nach ihrem historisch gewachsenen Berufsbild und der Verkehrsanschauung kein Gewerbe, kann der Betrieb einer oHG nicht auf den (alleinigen) Zweck der Erstellung von künstlerischen oder publizistischen Werken gerichtet sein, sodass auch nicht regelmäßig angenommen werden kann, dass alle Gesellschafter an der Erstellung eines künstlerischen oder publizistischen Werkes gemeinschaftlich als selbstständige Künstler oder Publizisten mitwirken.
Für den Anwender des KSVG hat diese Rechtsprechung den Vorteil, dass die Abgabe nur noch bei zwei verbleibenden Rechtsformen berücksichtigt werden muss: bei Einzelunternehmern und der GbR (und den ausländischen Entsprechungen).
Wichtig
Zahlungen an eine GmbH, UG, KG oder AG sind nicht abgabepflichtig. Wohl aber kann jede GmbH, UG, KG oder AG ihrerseits ein abgabepflichtiges Unternehmen sein. Auch eine GmbH etc. muss dann, wenn sie einen selbstständigen Künstler beauftragt, auf das von ihr gezahlte Honorar die Abgabe leisten.
| Beauftragt wird ... |
| ... Einzelunternehmer, GbR |
... GmbH, UG, KG, oHG, GmbH & Co. KG, GG, Ltd. etc. |
| Entgelt unterliegt der Künstlersozialabgabe |
Entgelt ist nicht abgabepflichtig |
Gerade bei den Werbeagenturen führt der Unterschied zwischen GbR und GmbH immer wieder einmal zu Konfliktsituation, wenn ein Kunde geprüft wird und sich einer Nachforderung der KSK für die letzten fünf Kalenderjahre ausgesetzt sieht. Da die Auftraggeber von der Abgabepflicht teilweise immer noch vollkommen überrascht werden, stellen sie gegenüber den Agenturen teilweise Forderungen nach Kompensation der Abgabelast.
Beispiel
Der Hauptkunde einer kleinen Werbeagentu...