3 Die Bemessungsgrundlage: Das meldepflichtige Entgelt / 3.5.1.2 Delegation an Mitarbeiter

Eine wichtige Möglichkeit zur Gestaltung hat das BSG in einem Urteil aus dem Jahr 2003 erschwert. Bis dahin war es möglich, künstlerische und publizistische Tätigkeiten an feste und freie Mitarbeiter zu delegieren. Der Geschäftsführer konnte sich so auf die kaufmännische Führung der GmbH konzentrieren, das Gehalt wurde nicht in die Bemessungsgrundlage des § 25 KSVG einbezogen. Diese Delegation der künstlerischen Arbeiten wird vom BSG aber nicht anerkannt. Ein Überwiegen der künstlerischen Tätigkeiten kann nun schon vorliegen, wenn die künstlerische Oberaufsicht ausgeübt wird (BSG Urteil vom 24.7.2003):

Zitat

Die eigenhändige Mitwirkung ist zwar der Regelfall, ihr – völliges oder partielles – Fehlen schließt aber die Einstufung als künstlerische oder publizistische Tätigkeit dann nicht aus, wenn eine Person (...) sich zur Erbringung eines künstlerischen oder publizistischen Werkes verpflichtet und dabei trotz der Mitarbeit von Dritten (Angestellte, freie Mitarbeiter) die Gesamtverantwortung für das zu erstellende Werk innehat (...).

Dadurch aber wird die Künstlersozialabgabe ggf. auf eine rein fiktive Tätigkeit erhoben, denn ein GmbH-Geschäftsführer ist häufig im Schwerpunkt mit der kaufmännischen und administrativen Führung der GmbH befasst, die künstlerischen Tätigkeiten übernehmen feste und freie Mitarbeiter (bei denen ja Sozialabgaben geleistet werden). Ein interessantes Urteil gegen diese Oberaufsicht-Rechtsprechung des BSG hat nun das SG Stuttgart getroffen (Urteil vom 24.3.2021, S 4 KR 2996/17). Das SG Stuttgart sieht die Gesamtverantwortung in einer feingliedrigen Unterscheidung nicht beim Gesellschafter-Geschäftsführer, sondern bei der GmbH als eigener Rechtsperson:

Zitat

Der Beigeladene war nicht selbst zur Erbringung eines künstlerischen oder publizistischen Werks verpflichtet, wie es richtigerweise vorausgesetzt wird, weil nur über diese Gesamtverantwortung für bzw. die eigene Verpflichtung zur Erbringung eines künstlerischen Werks von einer künstlerischen oder publizistischen Tätigkeit im Sinne von § 25 KSVG ausgegangen werden kann. Vertragspartnerin der Kunden, die die Erstellung und Verteilung von Flyern und anderen Werbeartikeln in Auftrag gegeben haben, war allein die Klägerin als eigene Rechtspersönlichkeit gem. § 13 Abs. 1 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG). Nicht den Beigeladenen traf damit die Gesamtverantwortung für das zu erstellende Werk, sondern die Klägerin.

Das Urteil des SG Stuttgart stellt sich im Ergebnis gegen die Rechtsprechung des BSG, ist aber rechtskräftig, da die DRV (leider) keine Berufung hiergegen eingelegt hat. Es bleibt damit abzuwarten, wie andere Gerichte und insbesondere das BSG bei künftigen Verfahren auf die Argumentation des SG reagieren werden.

Praxistipp

Bei klassischen Werbeagenturen, TV-Produktionsfirmen und auch den Eigenvermarktungs-GmbHs von Künstlern ist aufgrund der bestehenden Rechtsprechung des BSG das Risiko prinzipiell sehr hoch, dass die Bezüge des Gesellschafters oder – bei mehreren – eines Gesellschafter-Geschäftsführers in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen sind.