Werden AGB gegenüber einem Unternehmer[1] verwendet, gilt § 305 Abs. 2 BGB nicht. Zur Einbeziehung der AGB in den Vertrag genügt jede, auch stillschweigende Übereinstimmung der Parteien. Was nicht reicht, ist die bloße Branchenüblichkeit entsprechender Klauselwerke; es muss einen Hinweis auf bestimmte AGB geben.[2] Nicht zwingend erforderlich ist, dass der Verwender seine AGB übersendet. Auch ist es unschädlich, wenn der Kunde die AGB tatsächlich nicht kennt. Es reicht vielmehr aus, dass der Verwender erkennbar auf seine AGB verweist und der Vertragspartner nicht widerspricht. Dies gilt wegen ihrer rechtserzeugenden Wirkung auch für kaufmännische Bestätigungsschreiben, selbst wenn die AGB nicht Gegenstand der Vertragsverhandlungen waren.[3]
Auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr muss der Verwender seinem Kunden die Möglichkeit geben, von seinen AGB in zumutbarer Weise Kenntnis zu nehmen, wenn dieser das möchte. Ausreichend ist der Hinweis, dass die AGB auf Wunsch übersandt werden.
Alternativ genügt es, wenn in einem schriftlich abgeschlossenen Vertrag ein Hyperlink zu einer Website angegeben ist, über die es möglich ist, die AGB zur Kenntnis zu nehmen, herunterzuladen und auszudrucken, ohne dass die Partei, der diese Klausel entgegengehalten wird, aufgefordert worden wäre, diese AGB durch Anklicken eines Feldes auf dieser Website zu akzeptieren.[4]
Anders liegt es, wenn bei grenzüberschreitenden Verträgen das UN-Kaufrecht[5] zur Anwendung kommt. Wo die CISG anwendbar ist, setzt die Einbeziehung von AGB voraus, dass der Verwender die AGB seinem Kunden übersendet oder zugänglich macht.[6]
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