Prof. Dr. Gerrit Frotscher
Umstritten ist, ob bei der Beurteilung der Kreditwürdigkeit die Tatsache zu berücksichtigen ist, dass der Darlehensnehmer einem Konzern angehört und daher zu vermuten sei, dass die Konzernmutter die Gesellschaft erforderlichenfalls mit den notwendigen Finanzmitteln ausstatten würde, ein Insolvenzrisiko also nicht bestehe. M.E. ist ein solcher "Rückhalt im Konzern" nicht zu berücksichtigen, da er dem Drittvergleichsgrundsatz widerspricht. Wenn die Gesellschaft sich wie ein unabhängiger Dritter verhalten muss, dann kann ein solcher Rückhalt im Konzern nicht herangezogen werden, da der unabhängige Dritte, dessen Verhalten der Vergleichsmaßstab ist, über einen solchen Rückhalt nicht verfügt. Im Übrigen ist die Annahme, die Muttergesellschaft werde die Tochtergesellschaft vor einer Insolvenz bzw. Zahlungsunfähigkeit schützen, durch nichts gesichert und daher eine Unterstellung, die steuerlich nicht berücksichtigt werden kann. Auch die Rechtsprechung sieht den Rückhalt im Konzern nicht als Sachverhaltselement an, das eine fehlende Besicherung als fremdüblich erscheinen lässt. Der Rückhalt im Konzern bringe lediglich zum Ausdruck, dass die darlehensnehmende Gesellschaft zu einer Unternehmensgruppe gehört und dass es innerhalb dieser Unternehmensgruppe üblich sei, auf eine Besicherung zu verzichten. Das innerhalb einer Unternehmensgruppe Übliche, das nicht dem Fremdvergleich entspricht, kann aber nicht als Maßstab herangezogen werden. Berücksichtigt werden kann nur eine rechtlich verbindliche Zusage der Muttergesellschaft, wie eine Bürgschaft oder "harte" Patronatserklärung, für die die Tochtergesellschaft aber eine Vergütung an die Muttergesellschaft zahlen muss. Aus diesen Gründen darf die Kreditwürdigkeit des Darlehensnehmers m. E. auch nicht aus einem Konzernrating abgeleitet werden. Maßgebend ist immer nur das Kreditrating für die jeweilige Gesellschaft (stand-alone-Betrachtung). Die Finanzverwaltung will jedoch den Rückhalt im Konzern in gewissem Umfang berücksichtigen. Der Konzernrückhalt komme bei der Bemessung der subjektiven Ausfallwahrscheinlichkeit des Darlehensnehmers Bedeutung zu und wirke sich de facto auf dessen Bonität aus. Je höher die wirtschaftliche Bedeutung des Darlehensnehmers innerhalb der Unternehmensgruppe sei, umso wahrscheinlicher sei es, dass er im Falle von wirtschaftlichen Schwierigkeiten durch die Unternehmensgruppe gestützt werde. Dies sei in jedem Einzelfall zu prüfen. M.E. wird hierbei, wie schon der Ausdruck "de facto" zeigt, die Basis einer rechtlichen Beurteilung verlassen. Der Ansicht der Finanzverwaltung ist daher nicht zuzustimmen. Zu berücksichtigen ist es lediglich, wenn im Markt die Konzernangehörigkeit sich in einem besseren Rating niederschlagen würde; die Darlegungslast hierfür liegt bei der Finanzverwaltung.
Nimmt die Tochtergesellschaft ein Darlehen auf und besteht ein Organschaftsverhältnis, ist dies bei der Frage der Bonität der Tochtergesellschaft zu berücksichtigen. Anders als beim Rückhalt im Konzern handelt es sich bei der Verlustausgleichsverpflichtung des Organträgers um eine bindende rechtliche Verpflichtung, die, solange das Organschaftsverhältnis besteht, die Bonität der Tochtergesellschaft erhöht.
Ist die Tochtergesellschaft Darlehensgeber, die Muttergesellschaft Darlehensnehmer, und besteht ein Organschaftsverhältnis, bedeutet die Verlustausgleichverpflichtung aufgrund des Ergebnisabführungsvertrags keine ausreichende Sicherung für ein Darlehen der Organgesellschaft an den Organträger. Zwar kann argumentiert werden, dass die Muttergesellschaft den Verlust bei der Tochter- oder Enkelgesellschaft aufgrund des Ergebnisabführungsvertrags oder einer Kette von Ergebnisabführungsverträgen ausgleichen muss, wenn bei der Tochter- oder Enkelgesellschaft ein Verlust infolge der Teilwertabschreibung des Darlehens erforderlich wird. Damit würde trotz Ausfalls der Darlehensforderung bei der Tochter- bzw. Enkelgesellschaft keine Vermögensminderung eintreten. Diese Argumentation ist jedoch nicht tragfähig. Wenn die Muttergesellschaft das Darlehen nicht zurückzahlen kann und daher eine Teilwertabschreibung erforderlich wird, wird sie auch die Verpflichtung aus der Verlustübernahme nicht erfüllen können. Der Sache nach ist lediglich die wertlose Darlehensforderung der Tochter- oder Enkelgesellschaft durch eine ebenfalls wertlose Forderung auf Verlustausgleich ersetzt worden. Für den Fall der finanziellen Krise der Muttergesellschaft, in dem die Frage der Absicherung akut wird, bildet der Ergebnisabführungsvertrag daher keine Sicherheit für das Darlehen.