BayObLG Beschluss vom 04.04.1989 - 3 Ob OWi 32/89

Entscheidungsstichwort (Thema)

Zuwiderhandlung gegen das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz

Verfahrensgang

AG Kempten (Urteil vom 21.10.1988)

Tenor

I. Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird das Urteil des Amtsgerichts Kempten (Allgäu) vom 21. Oktober 1988 im Rechtsfolgenausspruch samt den zugehörigen Feststellungen sowie in der Kostenentscheidung aufgehoben.

II. Die weitergehende Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird als unbegründet verworfen.

III. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an einen anderen Richter des Amtsgerichts Kempten (Allgäu) zurückverwiesen.

Tatbestand

I.

Am 21.10.1988 verhängte das Amtsgericht Kempten (Allgäu) gegen den Betroffenen wegen vorsätzlicher gewerbsmäßiger Überlassung von Arbeitnehmern ohne im Besitz der erforderlichen Erlaubnis gewesen zu sein eine Geldbuße, von 9.000 DM.

Nach den Feststellungen des Urteils überließ der Betroffene als Inhaber der Firma … in … seinen Arbeitnehmer … in der Zeit vom 1.7.1983 bis 20.12.1985 für die Dauer von insgesamt 4.076 Arbeitsstunden der Firma … wurde mit der Durchführung von Gartenarbeiten beschäftigt. Er war in den Betriebsablauf und in die Organisation der Firma … eingegliedert. Dementsprechend erhielt er seine Arbeitsaufträge ausschließlich von Mitarbeitern der Entleiherfirma. Seine Tätigkeit wurde auch nur durch diese Firma überwacht.

Er arbeitete teilweise in Arbeitsgruppen zusammen mit Arbeitnehmern der Entleiherfirma. Seine Arbeitsleistung wurde zu einem Stundensatz von 32 DM zuzüglich Mehrwertsteuer mit dem Betroffenen abgerechnet. Eine Erlaubnis zum gewerbsmäßigen Verleih von Arbeitskräften hatte der Betroffene nicht.

Mit seiner Rechtsbeschwerde rügt der Betroffene die Verletzung materiellen Rechts. Er ist der Auffassung, daß seine Tätigkeit nicht nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz erlaubnispflichtig gewesen sei.

Entscheidungsgründe

II.

Das zulässige Rechtsmittel führt lediglich im Rechtsfolgenausspruch zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung samt den zugehörigen Feststellungen und zur Zurückverweisung. Soweit es sich gegen den Schuldspruch wendet, ist es unbegründet.

Nach Art. 1 § 1 Abs. 1 AÜG bedürfen Arbeitgeber, die Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer gewerbsmäßig zur Arbeitsleistung überlassen wollen, der behördlichen Erlaubnis. Daß hier echte Arbeitnehmerüberlassung und nicht etwa nur der – erlaubnisfreie – Einsatz einer Arbeitskraft im Rahmen eines Dienst- oder Werkvertrags vorlag, weisen die Gründe der angefochtenen Entscheidung rechtsfehlerfrei aus.

Das Amtsgericht hat zu Recht gewerbsmäßiges Vorgehen des Betroffenen bejaht.

Zwar fehlen nach den Feststellungen des Tatrichters Anhaltspunkte dafür, daß der Betroffene den Zeugen … im Rahmen einer auf Dauer und planmäßige Wiederholung angelegten Tätigkeit verliehen hat. Der Umstand, daß der Vertrag über den Einsatz des Zeugen verlängert wurde, legt allein auch nicht etwa nahe, daß hier von vornherein ein wiederholter Einsatz von Arbeitskräften des Betroffenen bei anderen Unternehmen geplant war.

Es ist auch richtig, daß der strafrechtliche Begriff der Gewerbsmäßigkeit die Absicht erfordert, sich durch wiederholte Begehung einer Tat eine Einnahmequelle von gewisser Dauer zu verschaffen, der Täter also eine auf planmäßige Wiederholung angelegte Tätigkeit ausgeübt haben muß (vgl. hierzu BGH mit Anm. von Franzheim JR 1982, 260; Dreher/Tröndle StGB 44. Aufl. vor § 52 Rn. 43).

Schubel/Engelbrecht vertreten in ihrer Kommentierung zum Arbeitnehmerüberlassungsgesetz Art. 1 § 1 Rn. 18 auch die Auffassung, daß zu den Merkmalen der Gewerbsmäßigkeit im Sinn des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes eine auf Dauer und planmäßige Wiederholung angelegte Tätigkeit mit einer Vielzahl von Geschäften gehöre, auf die sich – nach außen erkennbar – die Absicht des Handelnden richtet. Becker führt in dem Sonderdruck 41.93 Rechtsfragen zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung unter Nr. 1 Rn. 3 aus, daß entscheidend sei, ob die Überlassungstätigkeit auf Dauer, d.h. auf Wiederholung gerichtet ist.

Dieser Auffassung vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Der Begriff der Gewerbsmäßigkeit im Sinn des Art. 1 § 1 Abs. 1 AÜG ist ein gewerberechtlicher und nicht strafrechtlicher Begriff. Gewerbsmäßig im Sinn dieser Bestimmung ist deshalb jede auf eine gewisse Dauer berechnete und auf die Erzielung (auch mittelbarer) wirtschaftlicher Vorteile gerichtete Tätigkeit (BAG GeW ARch 1979, 244 und EZ AÜG Bd. 3 Nr. 170; BGH a.a.O.; BayObLGSt 1979, 176; OLG Karlsruhe NZA 1988, 616; LAG Frankfurt EZ AÜG Bd. 2 Nr. 128; zum gewerberechtlichen Begriff der Gewerbsmäßigkeit vgl. Landmann/Rohmer GeWO Stand 1.2.1988 Einl. Rn. 32). Es genügt somit der auf längere Zeit, wie hier, erfolgte Verleih einer Arbeitskraft in Gewinnerzielungsabsicht. Mit dem Schutzzweck des Gesetzes – Belange der Leiharbeitnehmer und auch das staatliche Vermittlungsmonopol zu sichern – wäre es auch nicht zu vereinbaren, von seiner Geltung Fälle auszunehmen, in denen sich der Unternehmer durch den Verleih einer Arbeitskr...