Bertram/Kessler/Müller, Haufe HGB Bilanz Kommentar, HGB ... / 2 Offenlegungspflicht (Abs. 1)

2.1 Einreichungspflicht beim Unternehmensregister

Rz. 35

Der Gesetzeswortlaut stellt seit den Änderungen durch das CSR-Richtlinie-Umsetzungsgesetz auf die Mitglieder des vertretungsberechtigten Organs der KapG ab. Bis dahin wurde von den gesetzlichen Vertretern gesprochen. Diese Formulierung ist historisch zu erklären, weil die Norm ursprünglich nur für KapG galt und später auf die KapCoGes ausgeweitet wurde. Diese sind vom Wortlaut ebenfalls erfasst. Damit hat die Änderung nur redaktionellen Charakter.^[1] Die Offenlegungspflicht für inländische Zweigniederlassungen ausländischer KapG und Personenhandelsgesellschaften i. S. v. § 264a HGB sind in § 325a HGB gesondert geregelt. Obwohl der Gesetzgeber durch das BilRUG den § 325 Abs. 1 HGB a. F. grundlegend neu strukturiert hat, wurde diese Bezugnahme nicht geändert.

Rz. 36

Handelt es sich bei der ausländischen Ges. um eine Scheingesellschaft, richtet sich deren Offenlegungspflicht nach § 325 HGB und nicht nach § 325a HGB. Dies gilt unabhängig davon, ob nach dem Recht des Ansässigkeitsstaats ebenfalls eine Qualifikation als Scheinges. erfolgt.^[2]

Rz. 37

Die Neuregelung durch das CSR-Richtlinie-Umsetzungsgesetz stellt auf die Mitglieder des vertretungsberechtigten Organs ab. Hierbei ist entscheidend, wer die Ges. im laufenden Geschäftsverkehr vertritt. Hingegen kommt es nicht darauf an, wer etwa die AG ggü. der Geschäftsführung, also den Vorständen, vertritt.

Rz. 38

Das Gesetz weist die Zuständigkeit jeweils dem Organ als Ganzem zu, also etwa "dem" Vorstand. Üblicherweise gibt es innerhalb des Organs Absprachen über die Aufgabenverteilung. Dies ist auch für Zwecke der Offenlegung zulässig. Gleichwohl werden damit die übrigen Organmitglieder nicht von ihren Aufgaben befreit. Vielmehr bleiben sie verpflichtet, auf eine ordnungs- und fristgemäße Offenlegung hinzuwirken.^[3] Kommt es zu einem Verstoß gegen die gesetzlichen Pflichten, können auch gegen die übrigen Organmitglieder Sanktionen (Rz 176 ff.) verhängt werden.

Rz. 39

Ergeben sich bei den benannten Personen im Zeitablauf Veränderungen, so ist die Person zuständig, die zum Zeitpunkt der Offenlegungspflicht gesetzlicher Vertreter ist. Dies gilt z. B. auch, wenn sie zum Zeitpunkt, auf den sich die offenlegungspflichtigen Unterlagen beziehen, noch nicht für die Ges. tätig war.^[4]

Rz. 40

Die nach dem Gesetz zuständigen Personen haben die Möglichkeit, sich bei der Erfüllung ihrer Offenlegungspflicht Dritter zu bedienen. Dies gilt insb. für den Steuerberater des Unt oder qualifizierte eigene Mitarbeiter. Allerdings führt dies nicht dazu, dass damit eine vollständige Suspendierung von der gesetzlichen Pflicht erfolgt oder etwa die Haftung ausgeschlossen wird. Vielmehr geht die Rechtsprechung davon aus, dass es nach einer entsprechenden Beauftragung zu einer Überwachungspflicht kommt.^[5] Diese ist so auszugestalten, dass Unregelmäßigkeiten bei der Pflichterfüllung des Beauftragten über einen längeren Zeitraum nicht verborgen bleiben.^[6] Hierbei ist davon auszugehen, dass dieser Pflicht nur genügt wird, wenn überprüft wird, ob die Unterlagen rechtzeitig an die das Unternehmensregister führende Stelle übermittelt wurden und dort auch eingehen. Ferner ist zu prüfen, inwieweit auf evtl. Rückfragen oder gar verhängte Ordnungsgelder reagiert wurde.^[7]

Rz. 41

Die Offenlegungspflicht bleibt auch mit der Beantragung eines Insolvenzverfahrens bestehen. Hinsichtlich der Verantwortlichkeit ist zu unterscheiden:

• Wird das Verfahren mangels Masse gar nicht erst eröffnet oder später eingestellt, haben die gesetzlichen Vertreter für eine Liquidation der Ges. zu sorgen. Folglich gelten die Grundsätze, die für dieses Verfahren anzuwenden sind.
• Wird vom Gericht ein Insolvenzverwalter eingesetzt, hat dieser gem. § 155 Abs. 1 Satz 2 InsO die unverändert bestehenden handels- (und steuer-)rechtlichen Rechnungslegungspflichten zu erfüllen. Folglich muss er auch für die Offenlegung sorgen.^[8] Allerdings besteht die Publizitätspflicht der insolventen KapG und ihrer gesetzlichen Vertreter nur hinsichtlich des insolvenzfreien Vermögens. Da KapG – abgesehen von den Fällen der echten Freigabe – über kein insolvenzfreies Vermögen verfügen, entfällt damit insoweit die Offenlegungspflicht. Es ist davon auszugehen, dass auch keine sog. "Nullbilanzen" erforderlich sind, nur um formal eine Offenlegung vorzunehmen. Dies schließt jedoch nicht aus, dass bei insolvenzfreien Vermögen auch die bisherigen gesetzlichen Vertreter weiterhin zur Offenlegung verpflichtet sein können.^[9] Ferner bleibt die Ges. in diesen Fällen weiterhin der Adressat für die Androhung und Festsetzung des Ordnungsgelds.^[10] Häufig wird in diesen Fällen eine Berufung auf § 326 Abs. 2 HGB erfolgen können.

Rz. 42

Soll die Ges. liquidiert werden, geht die Vertretungsmacht auf die Abwickler bzw. Liquidatoren über (§§ 269, 278 Abs. 2, 290 AktG bzw. § 70 GmbHG). Folglich müssen sie für die Erfüllung der Offenlegungspflicht sorgen.

Rz. 43

Einzureichen sind die Unterlagen bei der das Unternehmensregister führenden Stelle, was weiterhin die Bundesanzeig...