BGH Urteil vom 05.07.2012 - III ZR 116/11 | Haufe Finance Office Premium | Finance

Entscheidungsstichwort (Thema)

GmbH. Fehlerhafte Anlageberatung. Firmenfortfühung. Rechtsscheinhaftung

Leitsatz (amtlich)

Zur Haftung einer GmbH für die fehlerhafte Anlageberatung durch eine namensgleiche Einzelfirma unter den Gesichtspunkten der Firmenfortführung und der Rechtsscheinhaftung.

Normenkette

HGB § 25

Verfahrensgang

Thüringer OLG (Urteil vom 03.05.2011; Aktenzeichen 5 U 907/09)

LG Erfurt (Urteil vom 13.10.2009; Aktenzeichen 9 O 79/09)

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des OLG Jena vom 3.5.2011 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Urteil des LG Erfurt vom 13.10.2009 auf die Berufung der Beklagten zu 1) abgeändert worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Rz. 1

Die Klägerin nimmt die Beklagte zu 1) (im Folgenden nur: Beklagte) unter dem Vorwurf einer fehlerhaften Kapitalanlageberatung auf Schadensersatz in Anspruch.

Rz. 2

Auf Empfehlung des Zeugen K. -H. B. zeichnete die Klägerin im Juli 2002 Beteiligungen als atypisch stille Gesellschafterin bei der F. S. AG. Die Gesamteinlagesumme von 131.000 EUR und war in Gestalt einer "Einmaleinlage" von 32.000 EUR sowie in 180 monatlichen Raten zu je 550 EUR zu erbringen. Bei allen Zahlungen fiel zusätzlich ein Agio von 5 % an.

Rz. 3

Die Klägerin hat geltend gemacht, die Beklagte müsse für - im Einzelnen vorgetragene - Beratungsfehler des Zeugen B. durch Ersatz des Zeichnungsschadens einstehen. Der Zeuge B. habe als Mitarbeiter der (Einzel-)Firma P. mit Vertretungsbefugnis gehandelt. Die beklagte P. GmbH sei für die Verbindlichkeiten der Firma P. unter dem Gesichtspunkt der Rechtsnachfolge bzw. der Firmenfortführung haftbar.

Rz. 4

Das LG hat eine Haftung der Beklagten bejaht und der Klage überwiegend stattgegeben. Auf die hiergegen eingelegte Berufung der Beklagten hat das OLG nach Vernehmung des Zeugen B. eine Haftung der - im Laufe des Berufungsverfahrens in das Liquidationsstadium getretenen - Beklagten verneint, das Landgerichtsurteil teilweise abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen. Mit ihrer vom erkennenden Senat zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Rz. 5

Nach Zulassung der Revision hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten die Mitteilung des AG Schweinfurt über eine am 29.12.2011 erfolgte Eintragung in das Handelsregister vorgelegt, wonach die Liquidation der Beklagten beendet und die Gesellschaft erloschen ist.

Entscheidungsgründe

Rz. 6

Die Revision ist begründet. Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Rz. 7

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt: Aufgrund der Aussage des Zeugen B. stehe fest, dass zwischen der Klägerin und der Einzelfirma P. kein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen sei, welchen sich die Beklagte unter dem Gesichtspunkt der Firmenfortführung gem. § 25 HGB zurechnen lassen müsste. Der Zeuge habe eindeutig ausgesagt, dass es sich bei der streitgegenständlichen Kapitalanlage um eine Direktvermittlung durch ihn selbst gehandelt habe. Unbeschadet dessen müsse die Beklagte für eine etwaige Haftung der Einzelfirma P. nicht gem. § 25 HGB einstehen, weil keine Firmenübernahme oder Firmenfortführung durch die Beklagte vorgelegen habe. Nach Aussage des Zeugen B. hätten vielmehr beide Firmen - die Einzelfirma P. und die im August 2004 in das Handelsregister eingetragene beklagte GmbH - nebeneinander existiert. Die Altkunden, die - wie die Klägerin - bereits vor der Gründung der Beklagten Beteiligungsgeschäfte abgeschlossen hätten, seien bei der Einzelfirma P. geblieben. Die Beklagte habe auch nicht erklärt, für bereits von der Einzelfirma P. abgeschlossene Kapitalanlagen die Haftung übernehmen oder deren Geschäfte fortführen zu wollen.

II.

Rz. 8

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Begründung des Berufungsurteils trägt eine Ablehnung der Haftung der Beklagten nicht.

Rz. 9

1. Mit Recht beanstandet die Revision, dass das Berufungsgericht bei der Beurteilung der Frage, ob der Zeuge B. bei der Beratung der Klägerin im eigenen Namen oder im Namen eines Dritten - hier: der Einzelfirma (einzelkaufmännisches Unternehmen) P. - gehandelt hat, nicht die maßgeblichen rechtlichen Kriterien zugrunde gelegt und sich - ohne Berücksichtigung der weiteren Fallumstände - allein auf die Aussage des Zeugen gestützt hat.

Rz. 10

a) Gemäß § 164 Abs. 1 und 2 BGB kommt es für die Frage, ob ein Eigen- oder ein Vertreterhandeln vorliegt, darauf an, wie der andere Teil die Erklärungen und das Gesamtverhalten der betreffenden Person verstehen und werten durfte; entscheidend ist die objektivierte Empfängersicht, wobei alle Umstände zu berücksichtigen sind, die zum Vertragsschluss geführt haben (s. etwa BGH, Urt. v. 27.10.2005 - III ZR 71/05, NJW-RR 2006, 109, 110 m.w.N.).

Rz. 11

b) Aus der Aussage des Zeugen B., wonach er "für beide Gesellschaften" (d.h.: für die Einzelfirma P. und sodann auch für die Beklagte) tätig gewesen sei, die Klägerin in Bezug auf die hier im Streit stehende Kapitalanlage indes eigenständig, im Rahmen eines "Direktvertrags" mit der F., beraten habe, ergibt sich nicht, wie das Auftreten des Zeugen aus der maßgeblichen Sicht des objektivierten Empfängers (hier: der Klägerin) einzuordnen war. Die Revision macht in diesem Zusammenhang zutreffend darauf aufmerksam, dass insb. die dem Beratungsgespräch vom 23.7.2002 vorangehende Informationsveranstaltung der Firma P. vom 19.6.2002 (an der die Klägerin teilnahm und zu der sie eingeladen worden war), die der Klägerin vom Zeugen B. überreichte Visitenkarte (die das Logo und den Namen der Firma P. trägt), sowie die Angabe "P." in der Rubrik "Vermittler" im Zeichnungsschein bedeutsame Indizien für ein Handeln des Zeugen B. im Namen der (Einzel-)Firma P. darstellen. Hiermit hat sich das Berufungsgericht nicht - wie geboten - auseinandergesetzt.

Rz. 12

2. Mangels konkreter gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts ist revisionsrechtlich davon auszugehen, dass der Zeuge B. im Falle eines Handelns für die Einzelfirma P. auch mit der erforderlichen Vertretungsmacht (Vollmacht, § 167 BGB) gehandelt hat.

Rz. 13

Wenn es auch hinsichtlich der Erteilung der Vertretungsmacht an konkretem Sachvortrag fehlt, so kommt, worauf auch das Landgerichtsurteil abgestellt hat, eine Haftung der Einzelfirma P. als Vertragspartnerin der Klägerin unter dem Gesichtspunkt der Duldungs- und Anscheinsvollmacht in Betracht.

Rz. 14

Eine Duldungsvollmacht wird bejaht, wenn der Vertretene es wissentlich geschehen lässt, dass ein anderer für ihn als Vertreter auftritt, und der Geschäftsgegner dieses Dulden dahin versteht und nach Treu und Glauben auch verstehen darf, dass der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist (s. z.B. BGH, Urt. v. 14.5.2002 - XI ZR 155/01, NJW 2002, 2325, 2327; v. 10.3.2004 - IV ZR 143/03, NJW-RR 2004, 1275, 1277; v. 10.1.2007 - VIII ZR 380/04, NJW 2007, 987, 988 Rz. 19; Palandt/Ellenberger, BGB, 71. Aufl., § 172 Rz. 8). Eine Anscheinsvollmacht erfordert, dass der Vertretene das Handeln des Vertreters bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen und verhindern können und der Geschäftsgegner nach Treu und Glauben annehmen durfte, der Vertretene kenne und dulde das Handeln des Vertreters; damit dem Vertretenen eine schuldhafte Veranlassung des Rechtsscheins einer Vollmacht angelastet werden kann, muss es sich um ein Verhalten von einer gewissen Dauer und Häufigkeit handeln (s. z.B. BGH vom 5.3.1998 - III ZR 183/96, NJW 1998, 1854, 1855 und BGH, Urt. v. 10.1.2007, a.a.O., S. 989 Rz. 25; Palandt/Ellenberger, a.a.O., Rz. 11 ff.).

Rz. 15

Nach den bereits erwähnten Fallumständen (Einladung und Informationsveranstaltung; Visitenkarte; Angabe im Zeichnungsschein) liegt hier die Annahme sowohl einer Duldungsvollmacht als auch einer Anscheinsvollmacht - wie sie das Berufungsgericht auch selbst erwogen, dann aber offengelassen hat - nahe.

Rz. 16

3. Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Beklagte müsse für eine Anlageberatungshaftung der Einzelfirma P. gegenüber der Klägerin nicht einstehen, hält der revisionsgerichtlichen Nachprüfung ebenfalls nicht stand. Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen einer Haftung des Firmenübernehmers nach § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB sowie einer möglichen Rechtsscheinhaftung der Beklagten verkannt und eine unzureichende tatrichterliche Würdigung vorgenommen.

Rz. 17

a) Die Revision rügt zu Recht, dass sich das Berufungsgericht nicht mit den Umständen des Einzelfalls auseinandergesetzt hat, die vorliegend für eine Firmenfortführung gem. § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB sprechen.

Rz. 18

aa) Die Haftung nach § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB greift nach gefestigter Rechtsprechung des BGH ein, wenn zwar der Unternehmensträger wechselt, das Unternehmen selbst aus der Sicht des maßgeblichen Verkehrs aber im Wesentlichen unverändert unter der alten Firmenbezeichnung fortgeführt wird (BGH, Urt. v. 1.12.1986 - II ZR 303/85, NJW 1987, 1633; v. 4.11.1991 - II ZR 85/91, NJW 1992, 911, 912; v. 28.11.2005 - II ZR 355/03, NJW 2006, 1001, 1002 Rz. 7; v. 24.9.2008 - VIII ZR 192/06, NJW-RR 2009, 820 Rz. 12; v. 16.9.2009 - VIII ZR 321/08, NJW 2010, 236, 237 Rz. 13). § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB knüpft allein an die nach außen in Erscheinung tretende Kontinuität des Unternehmens als tragenden Grund für die Erstreckung der Haftung auf den Erwerber (BGH, Urt. v. 4.11.1991, a.a.O.; v. 15.3.2004 - II ZR 324/01, NJW-RR 2004, 1173; vom 28.11.2005, a.a.O., Rz. 7 und 14; vom 24.9.2008, a.a.O., S. 821 Rz. 19 und vom 16.9.2009, a.a.O., Rz. 15). Von einer Unternehmensfortführung i.S.d. § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB geht der maßgebliche Verkehr aus, wenn ein Betrieb von einem neuen Inhaber in seinem wesentlichen Bestand unverändert weitergeführt wird, der Tätigkeitsbereich, die innere Organisation und die Räumlichkeiten ebenso wie Kunden- und Lieferantenbeziehungen jedenfalls im Kern beibehalten und/oder Teile des Personals übernommen werden (s. BGH, Urt. v. 4.11.1991, a.a.O., S. 911; vom 28.11.2005, a.a.O., Rz. 9 m.w.N.; vom 24.9.2008, a.a.O., S. 820 Rz. 13 und vom 16.9.2009, a.a.O., S. 238 Rz. 18). Die Haftungsfolge aus § 25 Abs. 1 HGB kommt daher auch dann zum Zuge, wenn einzelne Vermögensbestandteile oder Betätigungsfelder von der Übernahme ausgenommen sind, solange nur der den Schwerpunkt des Unternehmens bildende wesentliche Kern desselben übernommen wird, so dass sich der nach außen für die beteiligten Verkehrskreise in Erscheinung tretende Tatbestand als Weiterführung des Unternehmens in seinem wesentlichen Bestand darstellt (s. BGH, Urt. v. 4.11.1991, a.a.O., m.w.N. und vom 16.9.2009, a.a.O., Rz. 17 f.; Beschl. v. 7.12.2009 - II ZR 229/08, NJW-RR 2010, 246, 247 Rz. 2). Die Frage, ob eine Firmenfortführung vorliegt, ist aus der Sicht der maßgeblichen Verkehrskreise zu beantworten, für die allein entscheidend ist, dass die unter dem bisherigen Geschäftsinhaber tatsächlich geführte und von dem Erwerber weiter geführte Firma eine derart prägende Kraft besitzt, dass der Verkehr sie mit dem Unternehmen gleichsetzt und in dem Verhalten des Erwerbers eine Fortführung der bisherigen Firma sieht. Dass die alte Firma nicht unverändert fortgeführt wird, ist unerheblich, sofern der prägende Teil der alten in der neuen Firma beibehalten ist und deswegen die mit dem jeweiligen Unternehmen in geschäftlichem Kontakt stehenden Kreise des Rechtsverkehrs die neue Firma noch mit der alten identifizieren (s. BGH, Urt. v. 15.3.2004, a.a.O., S. 1174; vom 28.11.2005, a.a.O., Rz. 12 und vom 24.9.2008, a.a.O., S. 821 Rz. 19). Unerheblich ist insb. die Hinzufügung oder Weglassung eines auf die Gesellschaft (KG, GmbH usw.) deutenden Zusatzes (s. BGH, Urt. v. 4.11.1991, a.a.O., S. 912 und vom 15.3.2004, a.a.O.). § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB gelangt schließlich auch dann zur Anwendung, wenn eine "sukzessiv erfolgende Unternehmensübernahme" vorliegt, es also zeitweilig zu einer parallelen Existenz von Alt- und Neuunternehmen kommt, sofern sich für den Rechtsverkehr die Betätigung des übernehmenden Unternehmens als Weiterführung des ursprünglichen Unternehmens in seinem wesentlichen Bestand darstellt (BGH, Urt. v. 24.9.2008, a.a.O., S. 820 Rz. 15 f.).

Rz. 19

bb) Nach diesen Grundsätzen kommt eine Haftung der Beklagten für eine etwa bestehende Verbindlichkeit der Einzelfirma P. gem. § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB ernsthaft in Betracht. Maßgeblich ist, wie vorstehend ausgeführt und vom Berufungsgericht nicht zureichend beachtet, ob die beteiligten Verkehrskreise von einer Unternehmensfortführung ausgehen, die Beklagte mit der Einzelfirma P. also in diesem Sinne "identifizieren". Die Identität bzw. große Ähnlichkeit des Betätigungsfelds ("Beteiligungsgeschäft"), der Firma, des Firmenlogos, des Geschäftssitzes, der Telefon- und Telefax-Nummer und der E-Mail-Adresse sowie die Selbstdarstellung der Beklagten in Schreiben und im Internet, die eine 20 Jahre (bis 1987) zurückreichende Unternehmensgeschichte schildert, sprechen deutlich für eine nach außen in Erscheinung getretene Unternehmenskontinuität. Der von der Beklagten geführte Zusatz "GmbH" ist insoweit ohne Belang.

Rz. 20

Dem vom Berufungsgericht maßgeblich herangezogenen Umstand, dass nach Aussage des Zeugen B. zwar nach der Gründung der GmbH Beteiligungsgeschäfte grundsätzlich über diese abgewickelt worden, die "Altkunden" jedoch bei der weiter fortbestehenden Einzelfirma P. verblieben seien, kommt demgegenüber kein so entscheidendes Gewicht zu, dass daneben alle anderen Gesichtspunkte vernachlässigt werden könnten, zumal die beklagte GmbH - und nicht die Einzelfirma P. - noch im April 2008 mit der Klägerin korrespondiert und diese über das Ausscheiden von Mitarbeitern informiert hat. Insoweit ist im Übrigen zu bedenken, dass eine Firmenfortführung nach § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB auch dann anzunehmen ist, wenn bei der - fortbestehenden - früheren Firma nur unwesentliche Betätigungsfelder verbleiben und der den Schwerpunkt des Unternehmens bildende wesentliche Kern des Geschäfts vom Nachfolger übernommen wird oder wenn eine "sukzessiv erfolgende Unternehmensübernahme" vorliegt (vgl. hierzu neben BGH, Urt. v. 24.9.2008, a.a.O., auch OLG Hamm, NJW-RR 1999, 396, 397).

Rz. 21

b) Sollte nach tatrichterlicher Gesamtwürdigung aller Umstände eine Haftung der Beklagten nach § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB gleichwohl zu verneinen sein, so wäre, worauf die Revision zu Recht aufmerksam macht, eine (von § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB unabhängige, allgemeine) Rechtsscheinhaftung der Beklagten in Erwägung zu ziehen.

Rz. 22

aa) Eine solche Rechtsscheinhaftung kann in Betracht kommen, wenn der Anschein entsteht, dass zwei voneinander unabhängige Rechtssubjekte eine Einheit bilden. Mithin muss ein Unternehmen einen zurechenbar erzeugten Rechtsschein, mit einem anderen Unternehmen identisch zu sein, gegen sich gelten lassen. Erweckt ein Unternehmen im Geschäftsverkehr den Eindruck, ein fast namensgleiches Unternehmen fortzuführen, so verstößt es gegen Treu und Glauben, wenn es geltend macht, für einen gegen das andere Unternehmen gerichteten Schadensersatzanspruch nicht passivlegitimiert zu sein. Tritt ein Unternehmen aufgrund der nach außen angezeigten Rechtsnachfolge als Schuldner einer Forderung auf, ist ihm folglich der Einwand fehlender Passivlegitimation verwehrt (s. BGH, Beschl. v. 21.12.2010 - IX ZR 199/10, NZI 2011, 107 Rz. 7 m.w.N.).

Rz. 23

bb) Zutreffend weist die Revision darauf hin, dass einige Verlautbarungen der Beklagten den Eindruck erwecken (können), sie sei "Rechtsnachfolger" der Einzelfirma P. oder mit dieser "identisch" (Internetauftritt; Schreiben der Beklagten aus April und August 2008). Eine Würdigung hat das Berufungsgericht unter diesem Gesichtspunkt nicht vorgenommen. Maßgeblich ist insofern nicht, ob die Beklagte öffentlich bekundet hat, für Verbindlichkeiten der Einzelfirma P. einstehen zu wollen, sondern ob sie zurechenbar den Rechtsschein gesetzt hat, mit der Einzelfirma P. identisch oder deren Rechtsnachfolger zu sein.

Rz. 24

4. Das Berufungsurteil ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil dem Senat eine abschließende Entscheidung nicht möglich ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 ZPO).

Rz. 25

a) Die Klage kann derzeit nicht wegen fehlender Parteifähigkeit der Beklagten als unzulässig abgewiesen werden.

Rz. 26

Die Parteifähigkeit jeder an einem Rechtsstreit beteiligten Partei gehört zu den Prozessvoraussetzungen, deren Mangel das Gericht nach § 56 Abs. 1 ZPO in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu berücksichtigen hat (s. etwa BGH, Urt. v. 4.5.2004 - XI ZR 40/03, BGHZ 159, 94, 98, 99).

Rz. 27

Die - vorliegend im Laufe des (Nichtzulassungs-)Beschwerdeverfahrens erfolgte - Löschung einer GmbH hat im Allgemeinen zur Folge, dass die Gesellschaft ihre Rechtsfähigkeit verliert und damit nach § 50 Abs. 1 ZPO auch ihre Fähigkeit, Partei eines Rechtsstreits zu sein; die Gesellschaft ist materiell-rechtlich nicht mehr existent. Bestehen dagegen Anhaltspunkte dafür, dass noch verwertbares Vermögen vorhanden ist, bleibt die Gesellschaft trotz der Löschung rechts- und parteifähig. Dafür reicht bei einem Aktivprozess schon die bloße Tatsache, dass die Gesellschaft einen Vermögensanspruch geltend macht. Bei einem (wie hier) Passivprozess ist die gelöschte Gesellschaft jedenfalls dann parteifähig, wenn die Klagepartei (substantiiert) behauptet, es sei bei der Gesellschaft noch Vermögen vorhanden (vgl. zu alldem BGH, Urt. v. 6.2.1991 - VIII ZR 26/90, NJW-RR 1991, 660 m.w.N. [zur Löschung einer GmbH nach Beendigung der Liquidation]; v. 25.10.2010 - II ZR 115/09, NJW-RR 2011, 115, 116 Rz. 22 m.w.N. [zur Löschung einer vermögenslosen GmbH]).

Rz. 28

Mithin kommt es entscheidend darauf an, ob die Beklagte "vermögenslos" ist oder nicht. Der Klägerin muss vor diesem Hintergrund Gelegenheit gegeben werden, zu den Vermögensverhältnissen der gelöschten Beklagten vorzutragen. Erst dann lässt sich abschließend beurteilen, ob diese Gesellschaft infolge ihrer Löschung im Handelsregister ihre Rechts- und Parteifähigkeit verloren hat (vgl. BGH, Urt. v. 25.10.2010, a.a.O., Rz. 23).

Rz. 29

b) Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis kommen, dass die Beklagte trotz Löschung im Handelsregister weiterhin parteifähig ist, wird es unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen (unter 1. bis 3.) erneut zu würdigen haben, ob die Beklagte für mögliche Beratungsfehler des Zeugen B. einstehen muss.