BGH Urteil vom 22.06.1992 - II ZR 178/90

Leitsatz (amtlich)

a) Ein stillschweigender Auskunftsvertrag zwischen einem Aktionär und einem Dritten, die beide beabsichtigen, Aktien aus der Kapitalerhöhung einer AG zu zeichnen, kann dann Zustandekommen, wenn der Dritte von dem Vorstand die Vorlage einer Bestätigung des Aktionärs über dessen Zeichnungsabsicht für den Aktionär erkennbar mit dem Ziel verlangt, ihm gegenüber bei Unrichtigkeit der Erklärung bestimmte Haftungsfolgen abzuleiten, und wenn der Vorstand im Einverständnis des Aktionärs dem Dritten eine solche Bestätigung aushändigt.

b) Hat der Aktionär durch sein Verhalten gegenüber dem Dritten den unrichtigen Eindruck erweckt, er führe der AG mit dem gleichen Risiko wie der Dritte eine Bareinlage zu, über die der Vorstand frei verfügen könne, und er halte die AG für investitionswürdig, kann das die Voraussetzungen einer Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB erfüllen. Der hervorgerufene Irrtum kann nur durch Offenbarung aller dafür maßgebenden Umstände beseitigt werden.

c) Der Schutzzweck der §§ 9, 27 und 183 AktG besteht darin, die Aufbringung des Grundkapitals zu gewährleisten. Den Schutz darüber hinausgehender individualrechtlicher Vermögensinteressen bezwecken diese Vorschriften nicht. § 117 Abs. 1 AktG hat den Schutz der gesellschafts- bzw. mitgliedschaftsbezogenen Vermögensinteressen der Aktionäre im Auge. Einen Schaden, den ein Aktionär an seinem außergesellschaftlichen Vermögen erleidet, umfaßt der Schutzzweck der Norm nicht.

d) Der Schutzbereich der Treupflicht eines Aktionärs gegenüber Mitaktionären erstreckt sich grundsätzlich nur auf den von der Satzung erfaßten, durch den Gesellschaftszweck umschriebenen mitgliedschaftlichen Bereich. Er umfaßt keinen Schaden, der im außergesellschaftlichen Bereich des Mitaktionärs entstanden ist.

e) Der Zeichner haftet einem Mitzeichner aus seiner Zeichnungserklärung nicht auf Ersatz eines Vertrauensschadens.

f) Erteilt ein Aktionär einem Dritten aus eigennützigen Interessen eine bewußt unrichtige Auskunft über seine Absicht, sich durch Zeichnung von Aktien an der Kapitalerhöhung einer AG zu beteiligen, ist darin ein sittenwidriges Verhalten i.S. des § 826 BGB zu sehen. Wird die Auskunft leichtfertig erteilt, ist die Handlung dann als sittenwidrig zu werten, wenn die Erklärung für die Entscheidung des Empfängers für den Auskunftgeber erkennbar von Bedeutung ist und dieser unter Verfolgung eigensüchtiger Interessen in dem Bewußtsein einer möglichen Schädigung des Empfängers handelt.

g) Veranlaßt ein Aktionär, der sich selbst an einer zur Sanierung durchgeführten Kapitalerhöhung der AG beteiligt, durch sein Verhalten bewußt einen Dritten zur Zeichnung von Aktien und ist nach der ihm bekannten Vermögenslage der AG damit zu rechnen, daß dadurch der Zusammenbruch des Unternehmens allenfalls hinausgeschoben, nicht aber auf Dauer verhindert wird, kann gegen ihn der Vorwurf sittenwidrigen Handelns erhoben werden, wenn er die Schädigung des Dritten aufgrund der Verfolgung eigensüchtiger Ziele in Kauf genommen hat.

Normenkette

AktG §§ 9, 27, 117, 183, 185; BGB §§ 676, 823, 826; StGB 1975 § 263

Verfahrensgang

OLG Koblenz (Urteil vom 21.06.1990)

LG Mainz

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 21. Juni 1990 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Klägerin gegen die Abweisung ihrer Klage gegen die Beklagte zu 1 in Höhe von 136,96 Mio. DM zurückgewiesen worden ist.

Die weitergehende Revision wird zurückgewiesen.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Klägerin macht gegenüber der Beklagten einen Schadenersatzanspruch aus abgetretenem und eigenem Recht in Höhe von 150 Mio. DM im wesentlichen mit der Begründung geltend, sie und ihre Zessionare seien durch unzutreffende Angaben der Beklagten dazu veranlaßt worden, wertlose Aktien der I. AG mit Sitz in M. zu zeichnen bzw. käuflich zu erwerben. Dem Klagebegehren liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Klägerin ist eine nach niederländischem Recht gegründete Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Ihre Gesellschafter sind zwei Antillengesellschaften mit eigener Rechtspersönlichkeit, die Sw. N.V. (künftig: Sw.) und die R. N.V. (künftig: R.). Sw. gehört dem in Saudiarabien ansässigen einzelkaufmännischen Unternehmen ohne eigene Rechtspersönlichkeit D. (künftig: D.), dessen Inhaber Sheikh Sa. A. K. (künftig: Sheikh K.) ist; R. gehört Sheikh H. M. Al. (künftig: Sheikh Al.), einem Schwager Sheikh K.s.

Die Beklagte ist eine dem Recht des US-Staates Delaware unterliegende Aktiengesellschaft.

Unternehmensgegenstand der I. AG M. (künftig: I.) waren insbesondere Erwerb und Verwaltung von Beteiligungen an Baumaschinenunternehmen. Durch Vertrag vom 26. September 1980 erwarb sie von der Beklagten deren Baumaschinenfabriken T. Division/USA, G. Scotland Ltd. und G. do Brasil Ltda., die sie als T. Corporation in den USA, T. Ltd. in Schottland und T. do Brasil Ltda. in Brasilien fortführte. Durch Vereinbarung vom 16. April 1982 wurde der Kaufpreis endgültig auf US-$ 146.982.000 festgesetzt. Der zu diesem Zeitpunkt noch offene Restbetrag von US-$ 116.982.000, über den I. ein schriftliches Schuldversprechen abgab, sollte vom 1. Juni 1982 an in 96 Monatsraten beglichen werden. Nachdem die Beklagte im Zuge von Kapitalerhöhungen der I. am 31. Dezember 1980 und 16. Juni 1981 Aktien im Nominalwert von 1,6 bzw. 1,2 Mio. DM gezeichnet sowie zwei freiwillige Aktionärseinlagen geleistet und I. in diesem Zusammenhang zwei Zahlungen auf den Kaufpreis erbracht hatte, zeichneten Ende April/Anfang Mai 1982 die Beklagte sowie die Aktionäre der I., P. Du. und das Bankhaus S. und Co. (künftig: S.) Aktien gegen eine Bareinlage im Nominalbetrag von je 6,28 Mio. DM (Ausgabebetrag: je 20 Mio. DM) und D. für nominal 28,26 Mio. DM (Ausgabebetrag: 90 Mio. DM). Diese Zeichnungsverträge beruhten auf vier einzelnen Kapitalerhöhungsbeschlüssen, die der Vorstand der I. mit Zustimmung des Aufsichtsrates im Zuge genehmigten Kapitals am 23. April 1982 gefaßt hatte.

Zwischen dem Vorstandsvorsitzenden der I., E., und dem Inhaber von D., Sheikh K., waren zuvor in den Schreiben vom 25. März und 6. April 1982 die Bedingungen für die Teilnahme von D. an der Kapitalerhöhung festgelegt worden. Außer der Bestimmung des aufzubringenden Kapitalvolumens von 150.000.000,– DM (Nominalkapital und Agio) und der Beteiligung von P. Du., S. und der Beklagten mit je 20 Mio. DM gehörte dazu folgende im Schreiben von Sheikh K. vom 6. April 1982 unter Ziff. 6 enthaltene Klausel:

„Sie haben zugestimmt, daß die mit der Kapitalerhöhung um DM 150.000.000,– verbundenen Formalitäten bis Mitte April, spätestens bis Ende April, abgeschlossen sein sollten, damit Sie im Mai die nächste Kapitalerhöhung, so wie zwischen Ihnen und mir besprochen, vornehmen können. Dies gilt unter der Bedingung, daß ich eine Kopie der Zustimmung der anderen Gesellschafter erhalte, die sich an der derzeitigen Kapitalerhöhung beteiligen, und daß ich den von mir zu entrichtenden Betrag zur selben Zeit und bei derselben Bank hinterlege, bei der diese die jeweils von Ihnen zu entrichtenden Beträge einzahlen werden.”

Diese Bedingung beruhte auf einer Empfehlung, welche die von Sheikh K. beauftragte Wirtschaftsprüfergesellschaft C. und L. GmbH in F. in dem von ihr erstatteten Gutachten vom 5. März 1982 im Hinblick, auf gewisse Beteiligungsrisiken wie folgt gegeben hatte:

„Sollte eine Beteiligung an der I. AG in Höhe von 90 Mio. DM erfolgen, so würden wir empfehlen, dieses Engagement von einer gleichzeitigen Einlage von 60 Mio. DM zusätzlichen Eigenkapitals durch die jetzigen Aktionäre abhängig zu machen.”

Die Beklagte, der das Schreiben vom 6. April 1982 zugeleitet wurde, übergab E. – nach Behauptung der Klägerin zwecks Weiterleitung an D. – eine Erklärung vom 16. April 1982, die u.a. folgenden Wortlaut hat:

„Hiermit bestätigen wir, daß G. Corporation den Erwerb weiterer Aktien der I. Holding (I.) im Betrag von 20 Mio. DM beabsichtigt. Voraussetzung ist, daß I. gleichzeitig weitere Aktien gegen vollständige Zahlung der Einlage im Gesamtbetrag von 130 Mio. DM ausgibt, die wie nachfolgend gezeichnet werden: ….”

E. leitete das Schreiben an den von D. beauftragten Rechtsanwalt W. in F. weiter. Nachdem S. Rechtsanwalt W. mit Schreiben vom 26. April 1982 bestätigt hatte, daß der Betrag von 150 Mio. DM von dem Sonderkonto Kapitalerhöhung erst nach Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister auf das laufende Konto der I. überwiesen werde, und nachdem Rechtsanwalt Dr. He. für die I. mit Schreiben vom 27. April und 3. Mai 1982 Rechtsanwalt W. Abschriften der für diese Eintragung erforderlichen Unterlagen übersandt und unter Wiedergabe des wesentlichen Inhaltes der Zeichnungsscheine versichert hatte, daß ihm die Originale vorgelegen hätten und er sämtliche Unterlagen einschließlich des Eintragungsantrages an das Registergericht weitergeleitet habe, wurde die Durchführung der Kapitalerhöhung am 4. Mai 1982 in das Handelsregister eingetragen.

Die Klägerin hat 90 Mio. DM als Einlage auf die von ihr gezeichneten Aktien gezahlt. Die Beklagte hat ihre Einlageleistung am 30. April 1982 mit Mitteln erbracht, die sie zuvor am selben Tage von I. als Zahlung auf die Kaufpreisforderung aus dem Vertrag vom 26. September 1980 erhalten hatte.

Aufgrund des Kapitalerhöhungsbeschlusses der Hauptversammlung der I. vom 21./23. Juli 1982 zeichneten die Beklagte und D. Aktien gegen Bareinlagen im Nominalwert von je 11,74 Mio. DM (Ausgabebetrag: je 46,96 Mio. DM) und ein Unternehmen der B. Gruppe nominal 20,5 Mio. DM (Ausgabebetrag: 82 Mio. DM). Nachdem Sheikh K. und E. über diese Kapitalerhöhung bereits anläßlich ihres Treffens am 24./25. März 1982 gesprochen hatten, vereinbarten sie am 12. Juni 1982, D. werde daran in Höhe des – später – gezeichneten Betrages unter der Bedingung teilnehmen, daß die Beklagte und B. sich daran – mit den zuvor genannten Beträgen – ebenfalls beteiligen würden. Ihre Einlagen sollten zur selben Zeit und bei derselben Bank geleistet werden. Nach Darlegung der Klägerin haben die Beteiligten der Hauptversammlung vom 21. Juli 1982 noch einmal ausdrücklich vereinbart, nur gemeinsam entsprechend dem Inhalt der von Rechtsanwalt Dr. He. entworfenen Zeichnungsscheine zur Zeichnung bereit zu sein. Die Abwicklung bis zur Eintragung der Kapitalerhöhung am 5. August 1982 wurde auf die gleiche Weise wie bei der Kapitalerhöhung vom April/Mai 1982 vorgenommen.

Auf Verlangen der Beklagten sandte E. am 22. Juli 1982 folgendes Fernschreiben an Sheikh K. nach Ry.:

„Wir nützen die Gelegenheit, Sie darüber zu informieren, daß wir die Zahlungen aus dieser Kapitalerhöhung von 175,92 Mio. wie folgt nutzen möchten:

DM 40 Mio. werden dazu benutzt werden, die Kapitalanlage in unserer brasilianische Tochtergesellschaft T. ltd. zu erhöhen und T. ltd. wird die Einnahmen aus dieser Kapitalerhöhung von 40 Mio. DM (ungefähr US-$ 16,5 Mio.) zusammen mit einem Betrag etwa gleicher Höhe, den T. ltd. durch Kreditaufnahme von Banken in Brasilien erhalten wird, dazu nutzen, Verbindlichkeiten gegenüber G. do Brasil zu begleichen, die fällig sind, überfällig oder demnächst fällig sind …”.

Die Parteien zahlten ihre Einlagebeträge ein. Die Beklagte und I. hatten jedoch vereinbart, daß in Höhe von 40 Mio. DM Schulden des I. Konzerns gegenüber dem Konzern der Beklagten getilgt werden sollten: I. zahlte den Betrag über ein Tochterunternehmen in Si. als Einlage auf eine Kapitalerhöhung ihrer Tochtergesellschaft T. do Brasil, die ihn an G. do Brasil weiterleitete.

Am 27. Juli 1982 erwarben Sw. und R. von der Bu. AG Sch. (künftig: Bu.) Aktien zum Preise von 20 Mio. DM.

Über das Vermögen der I. ist am 13. Dezember 1983 das Anschlußkonkursverfahren eröffnet worden.

Die Klägerin verlangt von der Beklagten die von D. im Rahmen der beiden Kapitalerhöhungen gezahlten Beträge (90 Mio. DM und 46,96 Mio. DM) sowie aus dem Bu.-Kauf einen erstrangigen Teilbetrag von 13,04 Mio. DM. Sie behauptet, D. hätte diese Investitionen nicht vorgenommen, wenn ihr die von der Beklagten mit der I. getroffenen Absprachen über die Schuldentilgung bekannt gewesen wären. Die aus den Kapitalerhöhungen erworbenen Aktien habe D. für die Klägerin treuhänderisch erworben und ihr gemäß Vereinbarung vom 17. September 1982 übertragen. Den Preis dafür habe sie mit Darlehensmitteln bezahlt, die ihr von Sw. und R. zur Verfügung gestellt worden seien. In Höhe des Betrages, der für die bei der Bu. getätigten Käufe aufgewandt worden sei, hätten beide Gesellschaften eine Einlage geleistet. Den Gesellschaften seien sämtliche Beträge von Sheikh K. und Sheikh Al. als Darlehen gewährt worden.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die dagegen eingelegte Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz, soweit Schadenersatzansprüche aus Anlaß der Kapitalerhöhungen vom 5. Mai und 5. August 1982 geltend gemacht werden, und zur Zurückweisung der Revision, soweit die Klägerin Schadenersatz aufgrund der Bu.-Käufe verlangt.

A. Ansprüche aus abgetretenem Recht:

Nach dem Vertrag vom 23./26. April 1985 haben D., Sw. und R. alle vertraglichen und außervertraglichen Ansprüche, die sie nach ihrem Vortrag u.a. gegen die Beklagte geltend machen können, an die Klägerin abgetreten. In Ziff. 1 der Vereinbarung sind die Beträge von 90 Mio. DM und 46,96 Mio. DM, die D. für die Zeichnung der I.-Aktien aus den beiden Kapitalerhöhungen vom 4. Mai und 5. August 1982 aufgewandt hat und die Gegenstand der Klage sind, sowie der Betrag von 20 Mio. DM, der von Sw. und R. für den Erwerb der I.-Aktien von der Bu. gemäß Vertrag vom 27. Juli 1982 aufgebracht worden ist und der in Höhe von 13,04 Mio. DM von der Klage umfaßt wird, ausdrücklich aufgeführt. Das Berufungsgericht ist zu dem Ergebnis gelangt, daß den Zedenten Schadenersatzansprüche gegen die Beklagte weder aus vertraglichen bzw. vertragsähnlichen oder korporativen Rechtsbeziehungen noch nach dem Recht der unerlaubten Handlung zugestanden hätten. Ein bei D. möglicherweise eingetretener Schaden sei darüber hinaus durch die Veräußerung der Aktien an die Klägerin gemäß Vertrag vom 17. September 1982 im Wege der Vorteilsausgleichung jedenfalls wieder entfallen. Auf die Klägerin hätten daher auch keine Schadenersatzansprüche übergehen können. Dagegen wendet sich die Revision teilweise mit Erfolg.

I. Ansprüche aus vertraglichen Beziehungen:

Zu Unrecht wendet sich die Revision dagegen, daß das Berufungsgericht Schadenersatzansprüche der Klägerin aus vertraglichen Rechtsbeziehungen zwischen D. und der Beklagten im Hinblick auf die Kapitalerhöhung vom 4. Mai 1982 verneint hat. Hingegen hat sie Erfolg, soweit das Berufungsgericht der Klägerin derartige Ansprüche aus Anlaß der Kapitalerhöhung vom 5. August 1982 aberkannt hat.

1. Kapitalerhöhung vom 4. Mai 1982:

a) Dem Berufungsgericht ist insoweit zu folgen, als es ausführt, zwischen D. und der Beklagten sei anläßlich der Kapitalerhöhung vom 4. Mai 1982 keine gegenseitige Verpflichtung begründet worden, ein bestimmtes Kontingent an Aktien zu zeichnen und die festgesetzten Einlagebeträge zu zahlen. Dem stimmt die Revision auch ausdrücklich zu.

b) Zu Recht hat das Berufungsgericht auch eine Haftung der Beklagten nach den Grundsätzen abgelehnt, die in der Rechtsprechung zur Frage der Erteilung einer unrichtigen Auskunft entwickelt worden sind. Danach kann ungeachtet der Vorschrift des § 676 BGB der stillschweigende Abschluß eines Auskunftsvertrages zwischen Geber und Empfänger einer Auskunft und damit eine vertragliche Haftung des Auskunftgebers für die Richtigkeit seiner Auskunft dann anzunehmen sein, wenn diese für den Empfänger erkennbar von erheblicher Bedeutung ist und er sie zur Grundlage wesentlicher Entschlüsse machen will, der Auskunftgeber ferner besonders sachkundig ist oder ein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Auskunfterteilung hat (BGHZ 7, 371, 374; 74, 103, 106; BGH, Urt. v. 17. September 1985 – VI ZR 73/84, WM 1985, 1531, 1532; Urt. v. 11. Oktober 1988 – XI ZR 1/88, BGHR BGB § 676 – Auskunftsvertrag 3; Urt. v. 16. Juni 1988 – III ZR 182/87, BGHR BGB § 676 – Auskunftsvertrag 1; Urt. v. 13. Februar 1992 – III ZR 28/90, WM 1992, 1031, 1034). Daraus folgt aber nicht, daß die vorstehend dargelegten Umstände für das Zustandekommen eines Auskunftsvertrages ohne Rücksicht auf die Besonderheiten des jeweils zur Entscheidung stehenden Falles ausreichen. Diese Umstände stellen lediglich Indizien dar, die in die gesamte Würdigung aller maßgebenden Einzelheiten einzubeziehen sind. Als entscheidend ist es anzusehen, ob die Gesamtumstände des Falles unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung und des Verkehrsbedürfnisses den Rückschluß zulassen, daß beide Teile nach dem objektiven Inhalt ihrer Erklärungen die Auskunft zum Gegenstand vertraglicher Rechte und Pflichten gemacht haben (BGH, Urt. v. 17. September 1985 aaO; Urt. v. 11. Oktober 1988 aaO; Urt. v. 13. Februar 1992 aaO). Davon kann nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen und dem Vorbringen der Klägerin nicht ausgegangen werden.

aa) Verschiedene, von der Klägerin angeführte Einzelheiten deuten allerdings darauf hin, daß Sheikh K. seine Beteiligung an der Kapitalerhöhung davon abhängig gemacht hat, daß sich auch die Beklagte, und zwar mit einer Bareinlage in Höhe von 20 Mio. DM, daran beteiligen würde und daß er die Beteiligung der Beklagten durch deren Bestätigung sichergestellt wissen wollte.

So ging er nach dem Inhalt des Schreibens vom 6. April 1982 davon aus, daß die Erhöhung des Grundkapitals der I. insgesamt gegen Bareinlagen durchgeführt werden sollte. Aus dem Schreiben ist auch erkennbar, daß diese Voraussetzung für ihn von erheblicher Bedeutung und Grundlage seines Entschlusses war, sich mit 90 Mio. DM an der Kapitalerhöhung zu beteiligen. Die durch ihn von E. verlangte Erklärung der Beklagten vom 16. April 1982 konnte er als Bestätigung seiner Forderung ansehen, daß die Beklagte ebenso wie er und die beiden anderen Beteiligten P. Du. und S. bereit waren, sich mit bar zu erbringenden weiteren 20 Mio. DM an der I. zu beteiligen.

Die Absichtsbekundung der Beklagten war auch verbindlich. Ihre Verwirklichung hing nach dem Erklärungsinhalt nur noch von der Voraussetzung ab, daß I. außer den für 20 Mio. DM der Beklagten zu überlassenden Aktien weitere Aktien für 130 Mio. DM an Sheikh K., P. Du. und S. ausgab.

bb) Diese hatte an der Durchführung der Kapitalerhöhung ferner ein nicht unerhebliches wirtschaftliches Eigeninteresse. Da ihr gegen I. noch eine Restkaufpreisforderung von US-$ 116,982 Mio. zustand und I., wie die Beklagte wußte, zur Bewältigung ihrer Zahlungsprobleme auf die Zuführung weiteren Eigenkapitals angewiesen war, eröffnete sich für sie die Möglichkeit der Verbesserung ihrer Gläubigerstellung. Nach der Behauptung der Klägerin kam der Beklagten die Kapitalerhöhung noch aus einem anderen Grunde sehr zu statten: Sie sei daran interessiert gewesen, daß die I. mit der von der Beklagten übernommenen T. Division/USA den 31. Dezember 1982 überlebte, weil anderenfalls auf sie Forderungen aus Sozialplänen in Höhe von 70 Mio. DM zugekommen wären.

cc) Dennoch hat das Berufungsgericht das Zustandekommen einer vertraglichen Beziehung zwischen der Beklagten und D. im Ergebnis zu Recht verneint. Bei der Durchführung der Kapitalerhöhung einer Aktiengesellschaft kommen korporationsrechtliche Verträge nur zwischen der Gesellschaft einerseits und den einzelnen Zeichnern andererseits zustande (§ 185 AktG). Vertragliche Beziehungen unter den Zeichnern bestehen bei diesem Vorgang nicht.

Entsprechen Kapitalerhöhung oder Zeichnung nicht bestimmten, vom Gesetz gestellten Anforderungen, ist die Kapitalerhöhung unwirksam (vgl. § 183 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 4 AktG) und der Zeichnungsschein nichtig (§ 185 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 AktG). Zum Schutz der Gläubiger sowie der gegenwärtigen und auch künftigen Aktionäre ordnet das Gesetz jedoch die Wirksamkeit der Kapitalerhöhung an, wenn deren Durchführung in das Handelsregister eingetragen worden ist. Es verpflichtet den Aktionär, seine Einlage als Barleistung zu erbringen (§ 183 Abs. 2 Satz 2 und 3 AktG). Dem Zeichner ist es versagt, sich auf die Nichtigkeit oder Unverbindlichkeit des Zeichnungsscheins zu berufen, soweit er aufgrund des Zeichnungsscheins als Aktionär Rechte ausgeübt oder Verpflichtungen erfüllt hat (§ 185 Abs. 3 AktG). Er hat die übernommene Einlageverpflichtung zu erfüllen. Durch diese gesetzliche Regelung, mit der die Aufbringung des gezeichneten Kapitals in gleicher Weise gewährleistet wird wie bei einer von vornherein bestehenden Wirksamkeit der Kapitalerhöhung bzw. Zeichnung, werden die Interessen der in Rechtsbeziehungen zur Aktiengesellschaft getretenen Gläubiger sowie die gesellschaftsbezogenen Belange der gegenwärtigen und künftigen Aktionäre, zu denen die Mitzeichner einer Kapitalerhöhung zu rechnen sind, hinreichend gewahrt. Das schließt zwar nicht aus, daß von den an einer Kapitalerhöhung beteiligten Zeichnern ein über diese Regelung hinausgehender Schutz angestrebt und zu diesem Zweck zur Frage der Beteiligung an der Kapitalerhöhung Auskunftsbegehren an Mitzeichner gerichtet werden, um diese später bei Eintritt eines Schadens aus dieser Erklärung haften lassen und auf Schadenersatz in Anspruch nehmen zu können. In Anbetracht der dargelegten gesetzlichen Regelung und des dadurch begründeten Schutzes der Mitzeichner vor Beeinträchtigung ihres Gesellschaftsanteils infolge Nichtaufbringung des Grundkapitals muß jedoch eindeutig feststehen, daß der Zeichner (Sheikh K.) die Vorlage einer Auskunft des Mitzeichners (Beklagte) nicht etwa nur im Rahmen des Rechtsverhältnisses zwischen D. und der Gesellschaft (I.) gefordert hat, sondern für die Beklagte erkennbar zumindest auch eine an ihn selber gerichtete Auskunft der Beklagten mit dem Ziel verlangt hat, daraus ihr gegenüber bei Unrichtigkeit der Erklärung bestimmte Haftungsfolgen abzuleiten. Wäre die Erklärung unter derartigen Umständen abgegeben und träfe sie nicht zu, haftete die Beklagte Sheikh K. als Erklärungsempfänger auf Ersatz des von der Erklärung umfaßten Schadens. Die genannten Voraussetzungen sind jedoch nicht gegeben.

Es ist schon nicht erkennbar, daß Sheikh K. davon ausging, die Beklagte werde eine Erklärung des im Schreiben vom 6. April 1982 dargelegten Inhaltes unmittelbar ihm gegenüber abgeben.

Nach dem Inhalt des Schreibens vom 25. März 1982, das E. an Sheikh K. gesandt hat, und nach dem Vortrag der Klägerin hat E. Sheikh K. um Übersendung einer schriftlichen Gegenbestätigung zu dem Zweck gebeten, diese den Aktionären – insbesondere der Beklagten – vorlegen zu können. Dieser Bitte von E. ist Sheikh K. durch Übersendung des Schreibens vom 6. April 1982 nachgekommen. Ersichtlich war dieses Schreiben somit dazu bestimmt, im Rahmen der von E. für die I. mit den Aktionären geführten Verhandlungen über die Einzelheiten der in Aussicht genommenen Kapitalerhöhung vorgelegt und verwendet zu werden. Die Klägerin hat nicht vorgetragen, Sheikh K. habe E. aufgegeben, den Aktionären das Schreiben zu übergeben. Auch die Erlaubnis zu der durch Rechtsanwalt Sab. am 27. April 1982 vorgenommenen Aushändigung des Schreibens an die Beklagte ist von E., nicht jedoch von Sheikh K. erteilt worden. Dem entspricht es, daß Sheikh K. im Schreiben vom 6. April 1982 auch nicht die Aushändigung des Originals der Zustimmungserklärung der anderen Aktionäre, sondern lediglich einer Kopie verlangt hat. Die Revisionserwiderung weist mit einiger Berechtigung darauf hin, darin könne das Verlangen nach einer nachrichtlichen Information Sheikh K.s durch E. darüber gesehen werden, daß die übrigen Aktionäre das Schreiben vom 6. April 1982 im Rahmen der von E. mit ihnen geführten Verhandlungen akzeptiert und damit zum Gegenstand der mit I. getroffenen Vereinbarungen gemacht hätten. Dadurch, daß die jeweils gestellten Bedingungen zum Gegenstand der zwischen der I. einerseits und D. bzw. den übrigen Aktionären als künftigen Zeichnern andererseits getroffenen Einzelvereinbarungen über die Durchführung der Kapitalerhöhung gemacht worden sind, war dem Anliegen von D., wie es sich im Schreiben vom 6. April 1982 niedergeschlagen hat, somit Rechnung getragen.

Ferner ergibt sich weder aus dem Schreiben vom 6. April 1982 noch ist sonst ersichtlich, daß Sheikh K. für die Beklagte erkennbar zum Ausdruck gebracht hat, die Abgabe einer Erklärung durch sie solle auch Rechtswirkungen zwischen ihr und D. entfalten, an die sich als Folge die Haftung der Beklagten für Schäden von D. anschließen würde.

c) Aus den vorstehend dargelegten Gründen kann entgegen der Ansicht der Revision auch nicht davon ausgegangen werden, Sheikh K. und die Beklagte hätten mit Rechtsbindungswillen untereinander eine Absprache des Inhalts getroffen, D. und die beteiligten Aktionäre würden – für den Fall ihrer Teilnahme an der Kapitalerhöhung – die neuen Aktien zu einem bestimmten einheitlichen Ausgabekurs gegen Bareinlagen übernehmen und damit der I. frisches Barkapital zuführen. Ein solcher Rechtsbindungswille von D. gegenüber der Beklagten und den anderen Aktionären ist, wie dargelegt, den Rechtshandlungen der Beteiligten nicht zu entnehmen. Er lag lediglich den einzelnen Rechtsverhältnissen der I. zu den anderen beteiligten Aktionären zugrunde.

d) Zu Recht hat das Berufungsgericht aus diesen Gründen auch eine Haftung der Beklagten aus Verschulden bei Vertragsschluß und der Herstellung eines bestimmten Vertrauenstatbestandes (vgl. Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, 470 ff., 484 ff.) abgelehnt. Dagegen hat die Revision auch keine Einwendungen erhoben.

2. Kapitalerhöhung vom 5. August 1982:

a) Auch im Hinblick auf die Kapitalerhöhung vom 5. August 1982 hat das Berufungsgericht zu Recht das Zustandekommen einer gegenseitigen Verpflichtung von D. und der Beklagten abgelehnt, ein bestimmtes Kontingent an Aktien zu zeichnen und die festgesetzten Einlagebeträge zu zahlen. Auch insoweit hat die Revision den Ausführungen des Berufungsgerichts zugestimmt.

b) Die Revision rügt jedoch, das Berufungsgericht habe den Vortrag der Klägerin nicht berücksichtigt, auf der Hauptversammlung vom 21. Juli 1982 hätten die Vertreter der an der Kapitalerhöhung beteiligten Aktionäre D., B. und G. erklärt, nur gemeinsam zur Zeichnung, und zwar entsprechend dem Inhalt der von Rechtsanwalt Dr. He. entworfenen Zeichnungsscheine bereit zu sein. Anderenfalls seien die Zeichnungsscheine zurückzugeben. Als Vertreter von D. habe Rechtsanwalt Dr. Ga. ausdrücklich das durch den Inhalt der Zeichnungsscheine bereits vorgegebene gemeinsame Verständnis erklärt, daß entweder alle – nach Inhalt und Maßgabe der Zeichnungsscheine – zeichneten oder keiner. Diese Rüge hat Erfolg.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, bezüglich der Kapitalerhöhung vom 5. August 1982 fehle es überhaupt an jedem Anhalt für einen rechtsgeschäftlichen Kontakt zwischen D. und der Beklagten. Auch im Urteilstatbestand wird der Vortrag der Klägerin nicht erwähnt. Das spricht dafür, daß ihn das Berufungsgericht nicht in seine Würdigung einbezogen hat. Revisionsrechtlich erscheint es nicht ausgeschlossen, daß das Berufungsgericht bei Berücksichtigung dieses Sachvortrages zu einer Haftung der Beklagten in Höhe von 46,96 Mio. DM gelangt wäre.

aa) Die von den Vertretern der an der Kapitalerhöhung beteiligten Aktionäre abgegebenen Erklärungen bringen zum Ausdruck, daß die Aktionäre nur gemeinsam zur Vornahme der vorgesehenen Barzeichnung bereit waren. Bestand diese Bereitschaft auch nur bei einem von ihnen nicht, waren die Zeichnungsscheine nach dem Erklärungsinhalt zurückzugeben. Mit dieser Vereinbarung ist vertraglich ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden: Solange keiner der Beteiligten seinen Zeichnungsschein zurückgab, konnten die übrigen davon ausgehen, daß die der Absprache zugrundeliegenden Voraussetzungen noch bei allen vorlagen. Änderten sich diese Voraussetzungen bei einem Zeichner, gab er aber dennoch den Zeichnungsschein nicht zurück, traf ihn zumindest die Verpflichtung, den Eintritt der Änderung zu offenbaren. Kam er dieser Pflicht nicht nach und gab er seine Erklärung wahrheitswidrig ab, mißbrauchte er das ihm von den Mitzeichnern entgegengebrachte Vertrauen. Erlitten die übrigen Zeichner aufgrund dieses Verhaltens einen Schaden, war der pflichtwidrig Handelnde zu dessen Ersatz verpflichtet.

bb) Die Klägerin sieht das von D. in die Beklagte aufgrund der getroffenen Absprache gesetzte Vertrauen dadurch enttäuscht, daß die Beklagte vereinbarungswidrig keine Bareinlage geleistet habe. Vielmehr habe sie eine Forderung eingebracht, die keinen Wert mehr gehabt habe, weil I. infolge Zahlungsunfähigkeit konkursreif gewesen sei. Dem kann im Ergebnis gefolgt werden.

Die Beklagte hat allerdings den Einlagebetrag von 46,96 Mio. DM am 30. Juli 1982 auf das bei der S. geführte Kapitalerhöhungskonto eingezahlt. Jedoch hat I. aufgrund einer vor der Zahlung mit ihr getroffenen Absprache mit einem Betrag von 40 Mio. DM über eine in Si. ansässige Tochtergesellschaft sowie über T. do Brasil eine Forderung getilgt, die G. do Brasil, einer nach Darlegung der Klägerin 100 %-igen Tochter der Beklagten, gegenüber T. do Brasil zustand. Nach Ansicht der Klägerin erfüllt die Zahlung der Beklagten die Voraussetzungen einer verdeckten Sacheinlage (vgl. BGHZ 110, 47; 113, 335). Ob das so ist, kann hier dahingestellt bleiben. Entscheidend für den vorliegend geltend gemachten Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte ist allein, daß die Beklagte durch Einzahlung des Einlagebetrages auf das Kapitalerhöhungskonto bei D. den Anschein erweckt hat, sie führe der I. Bargeld zu, über das deren Vorstand unabhängig von Einwirkungen Dritter im Interesse der Gesellschaft frei verfügen könne. Dadurch entstand bei D. ferner der Eindruck, als ob die Beklagte ihren Zeichnungsbetrag mit dem gleichen Risiko zur Verfügung stelle wie D., somit durch den Einschuß zusätzlichen Kapitals zur Vertrauen in den Fortbestand und die weitere Entwicklung des I.-Konzernes bekunde und ihn für investitionswürdig halte. Dieses Vertrauen hat die Beklagte mit ihrer Zahlung aber nur vorgeschützt. In Wirklichkeit hatte sie, was sie D. verheimlichte, nicht die Absicht, weiteres Bargeld zu investieren. Vielmehr ging sie darauf aus, das eingezahlte Geld umgehend wieder zurückzuerhalten, indem sie vereinbarte, daß mit den Einlagemitteln eine Forderung von 40 Mio. DM, die ihrer Tochtergesellschaft G. do Brasil gegenüber T. do Brasil, einer Tochtergesellschaft der I., zustand, getilgt würde. Die zu tilgende Forderung war indessen, wie die Klägerin weiter dargelegt hat, wertlos, weil die I. zur damaligen Zeit wegen Zahlungsunfähigkeit konkursreif war. Wie sehr ihr daran gelegen war, daß der Betrag von 40 Mio. DM auch tatsächlich an ihr Tochterunternehmen gezahlt wurde, zeigt der Umstand, daß sie sich zur Sicherheit von S. eine unwiderrufliche Anweisung der I. zur Zahlung an deren Tochterunternehmen schriftlich bestätigen und die Zahlung durch T. do Brasil an ihr Tochterunternehmen von I. garantieren ließ.

Nach dem Vortrag der Klägerin hat das Verhalten der Beklagten D. veranlaßt, Aktien der I. in der vorab abgesprochenen Höhe gegen Leistung einer Bareinlage zu übernehmen. Die Klägerin hat unter Beweisantritt im einzelnen dargelegt, Sheikh K. hätte die Investition nicht vorgenommen, wenn er gewußt hätte, daß die Beklagte von vornherein die Absicht hatte, sich – oder ihrem Tochterunternehmen – den größten Teil der Einlage zurückgewähren zu lassen. Das Berufungsgericht hat diesen Vortrag mangels hinreichender Substantiierung nicht berücksichtigt. Es meint, gestützt auf verschiedene im einzelnen aufgeführte Umstände, Sheikh K. habe der Verwendung der von der Beklagten eingezahlten Einlagemittel keine Bedeutung beigemessen, anderenfalls hätte er sich mit den anderen Aktionären in Verbindung gesetzt, um sich über deren Beteiligung an der Kapitalerhöhung näher zu informieren. Die Revision rügt zu Recht, daß das Berufungsgericht den angebotenen Beweis nicht erhoben hat. Denn im Rahmen der Kapitalerhöhung vom 5. August 1982 ist, was das Berufungsgericht nicht berücksichtigt hat, ein unmittelbarer Kontakt der Beteiligten zustande gekommen, der zu der von der Klägerin behaupteten Vereinbarung vom 21. Juli 1982 geführt haben soll. Von deren Inhalt wird die Art der Kapitalerhöhung einschließlich der von den Beteiligten zu erbringenden Einlage erfaßt.

cc) Kommt das Berufungsgericht zu dem Ergebnis, daß dem Vortrag der Klägerin zu folgen ist, hat diese das Recht, so gestellt zu werden, als ob die Beklagte die Erklärung überhaupt nicht abgegeben hätte (BGHZ 74, 103, 113; BGH, Urt. v. 7. Januar 1965 – VII ZR 28/63, WM 1965, 287; RGZ 157, 213, 227 f.; 159, 211, 226). Das hätte zur Folge gehabt, daß sich D. an der Kapitalerhöhung vom 5. August 1982 nicht beteiligt hätte. Unter diesen Umständen wäre der Verlust des Einlagebetrages von 46,96 Mio. DM nicht entstanden.

dd) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist D. durch das Schreiben der I. vom 22. Juli 1982 über die Verwendung des von der Beklagten auf das Kapitalerhöhungskonto eingezahlten Einlagebetrages auch nicht hinreichend aufgeklärt worden.

Eine sachgemäße und damit hinreichende Aufklärung von D. wäre nur dann vorgenommen worden, wenn mit dem Schreiben die Umstände bekanntgegeben worden wären, die aufzeigen, daß der von der Beklagten durch ihr Verhalten vermittelte Eindruck, sie setze Vertrauen in den Fortbestand und die weitere Entwicklung des I.-Konzerns, gar nicht zutraf. Dazu reicht es nicht aus, auf die Verwendung eines Betrages von 40 Mio. DM als Einlage im Zuge der Erhöhung des Grundkapitals des I.-Tochterunternehmens T. do Brasil sowie zur anschließenden Tilgung einer Forderung hinzuweisen, die G. do Brasil gegen die I.-Tochtergesellschaft zusteht. Denn der Inhalt des Schreibens vermittelt den Eindruck, als habe der Vorstand von I. diese Entscheidung frei von Einflüssen Dritter im Rahmen geschäftlicher Zweckmäßigkeit und Notwendigkeit getroffen. Hätte das den Tatsachen entsprochen, wäre das Vertrauen von D. in die Investitionswürdigkeit der I. durch die Beklagte nicht in vereinbarungswidriger, vorwerfbarer Weise hervorgerufen worden. Da das aber nicht der Fall war, konnte die Tatsache, daß der von der Beklagten vermittelte Eindruck, sie vertraue auf den Fortbestand und die weitere Entwicklung der I. und halte sie deswegen für investitionswürdig, nicht zutraf, auch nur durch Offenbarung der dafür maßgebenden Umstände richtig gestellt werden: Das waren die zwischen I. und der Beklagten getroffene Absprache über die Tilgung der Forderung von G. do Brasil, der Umstand, daß diese Forderung von I. bzw. T. do Brasil nicht hätte getilgt werden können, wenn die Einlage nicht zur Verfügung gestanden hätte, die von I. der Beklagten bestätigte, T. do Brasil erteilte unwiderrufliche Anweisung zur Zahlung an G. do Brasil und die der Beklagten von I. gegebene Zahlungsgarantie. Nur bei einem solchen Kenntnisstand könnte D. durch die Beklagte entweder unter dem Gesichtspunkt widersprüchlichen Verhaltens (§ 242 BGB) oder der unterlassenen Schadenabwendung (§ 254 Abs. 2 Satz 1 BGB) entgegengehalten werden, daß sie aus der Mitteilung keine Konsequenzen gezogen hat. Diese Voraussetzungen erfüllt das Schreiben vom 22. Juli 1982 jedoch nicht.

II. Schadenersatzanspruch wegen Verletzung aktienrechtlicher Grundsätze:

1. Haftung aus Zeichnungserklärung:

Nach Ansicht der Revision haftet die Beklagte aus den von ihr abgegebenen Zeichnungserklärungen, weil sie als Haftungserklärungen an die Öffentlichkeit, also auch an die Mitzeichner, zu verstehen seien. Zusammen mit der Erklärung der Beklagten vom 16. April 1982 entfalteten sie auch individuelle Schutzwirkungen gegenüber D. Dem vermag der Senat nicht zu folgen.

Es ist allgemein anerkannt, daß nach Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung (§ 188 AktG) der Zeichner von Aktien bestimmte Mängel des Zeichnungsvertrages nicht mehr geltend machen kann (vgl. u.a. RGZ 127, 186, 191; 142, 98, 103; 147, 257, 270 f.; Lutter in Kölner Komm. z. AktG, 2. Aufl., § 185 Rdn. 13 ff.; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, 1989, § 185 Rdn. 97 ff.; Wiedemann in GroßKomm. z. AktG, 3. Aufl., § 185 Anm. 1 d). Die für diese Ansicht gegebenen Begründungen sind unterschiedlich. Auf sie braucht hier jedoch nicht näher eingegangen zu werden. Sie zielen sämtlich darauf ab, dem Zeichner die Geltendmachung bestimmter Mängel des Zeichnungsvertrages nach Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister zu verwehren, ihn somit am Zeichnungsvertrag festzuhalten und auf diese Weise die Aufbringung des Haftungskapitals zum Schutz Dritter im Rahmen des Rechtsverkehrs mit der Aktiengesellschaft zu gewährleisten – ein Gedanke, der letztlich auch der in § 185 Abs. 2 und 3 AktG getroffenen Regelung zugrunde liegt. Der Schutzzweck der Zeichnungserklärung umfaßt auf keinen Fall das negative Interesse anderer Einleger, so gestellt zu werden, als sei die Erklärung überhaupt nicht abgegeben worden. Da die Klägerin nur dieses Interesse als Rechtsnachfolgerin von D. gegenüber der Beklagten als Mitzeichnerin geltend macht, ergibt sich der von ihr verfolgte Schadenersatzanspruch nicht aus der von der Beklagten abgegebenen Zeichungserklärung.

Bei dieser Sachlage kann die nach Ansicht der Revision in dem Zeichnungsvertrag enthaltene Haftungserklärung gegenüber der Allgemeinheit auch nicht zusammen mit der Erklärung der Beklagten vom 16. April 1982 bzw. der Vereinbarung vom 21. Juli 1982 die von der Klägerin dargelegten Rechtsfolgen auslösen.

2. Haftung aus Verletzung der aktienrechtlichen Treupflicht:

Die Revision ist ferner der Meinung, die Beklagte hafte der Klägerin wegen Verletzung der gesellschaftsrechtlichen Treupflicht, die ihr gegenüber D. oblegen habe. Die Treupflicht verbiete es einem Aktionär, die gesellschaftsbezogenen Interessen eines Mitaktionärs, zu denen dasjenige an der Einhaltung der Vorschriften über den präventiven Kapitalaufbringungsschutz und dem Verbot ihrer Umgehung gehöre, wie es sich in den Grundsätzen zur verdeckten Sacheinlage niedergeschlagen habe, zu beeinträchtigen. Da diese Vorschriften u.a. dem Schutz künftiger Aktionäre dienten und die Entscheidung, Aktionär zu werden, die Begründung der Mitgliedschaft betreffe, sei dieser Vorgang entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts zu dem gesellschaftsrechtlichen Bereich zu rechnen, so daß er von der unter den Aktionären bestehenden Treupflicht umfaßt werde. Der Ansicht der Revision vermag der Senat im Ergebnis nicht zu folgen.

a) Der Ausgangspunkt der Revision, eine Treupflicht gebe es auch unter Aktionären, trifft allerdings zu. Das hat der Senat in seinem Urteil vom 1. Februar 1988 (BGHZ 103, 184, 194 f.) unter Bezugnahme auf sein zur Treupflicht unter Gesellschaftern einer GmbH erlassenes Urteil vom 5. Juni 1975 (BGHZ 65, 15, 18 f.) entschieden. Diese Ausführungen betrafen allerdings nur die Einflußnahme des Mehrheitsaktionärs auf die Struktur des Unternehmens der Gesellschaft unter Hintansetzung der gesellschaftsrechtlichen Belange eines Minderheitsaktionärs. In der Literatur wird – weitergehend – die Ansicht vertreten, die Treupflicht unter Aktionären beschränke sich nicht auf die Begrenzung der Mehrheitsherrschaft, sondern sie umfasse auch die Schranken des einzelnen Gesellschafters bei der Ausübung seiner Mitverwaltungs- und Kontrollrechte (vgl. dazu Wiedemann, Gesellschaftsrecht a.a.O. § 8 II 3; § 16 II 4 c; Thomas Raiser, Rechte der Kapitalgesellschaften, 2. Aufl., § 12 Rdn. 35; Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963, S. 335 ff.; Lutter, ZHR 153 (1989), 446, 455; Timm, NJW 1988, 1582, 1583; ders. WM 1991, 481, 482 f.).

Der vorliegende Fall gibt keine Veranlassung, zur Frage der gesellschaftsrechtlichen Treupflicht unter Aktionären Stellung zu nehmen, weil der Schaden der Klägerin in dem außergesellschaftsrechtlichen Bereich von D. eingetreten ist und sich der Schutzbereich der Treupflicht gegenüber Mitgesellschaftern grundsätzlich nur auf den vom Gesellschaftsvertrag erfaßten, durch den Gesellschaftszweck umschriebenen mitgliedschaftlichen Bereich erstreckt (BGH, Urt. v. 8. Februar 1962 – II ZR 205/60, LM BGB § 705 Nr. 12; OGHZ 4, 66, 73; Heymann/Emmerich, HGB, 1989, § 109 Rdn. 6; Baumbach/Duden/Hopt, HGB, 28. Aufl., § 109 Anm. 5 a; Schlegelberger/K. Schmidt, HGB, 5. Aufl., § 105 Rdn. 162; Ulmer in GroßKomm. z. HGB, 4. Aufl., § 105 Rdn. 241).

Auch wenn man davon ausgeht, daß die Rechtsstellung, die D. mit den aus Anlaß der beiden Kapitalerhöhungen geschlossenen Zeichnungsverträgen erworben hat, von der Treupflicht umfaßt wird und daher durch Treupflichtverletzungen der Beklagten beeinträchtigt werden konnte, kann der geltend gemachte Schaden nicht daraus hergeleitet werden. Denn der Inhalt der Treupflicht eines Gesellschafters besteht nicht darin, die außergesellschaftlichen Interessen seiner Mitgesellschafter zu wahren und deren persönliche Rechte nicht zu beeinträchtigen, sondern allein im Schutz des mitgliedschaftlichen Bereichs. Dieser Schutz zielt im Rahmen der Kapitalerhöhung im Verhältnis zur Aktiengesellschaft allein darauf ab, daß das gezeichnete Kapital durch alle Zeichner aufgebracht wird, damit die von der Gesellschaft verfolgten Zwecke erreicht werden können. Geht man von einer Treupflicht unter den Zeichnern für die erste Kapitalerhöhung aus und bezieht die Treupflicht von D. und der Beklagten aus ihrer Aktionärsstellung bei der zweiten Kapitalerhöhung auch auf den Zeichnungsvorgang, bestünde der aus der Treupflicht herzuleitende Schutzzweck darin zu verhindern, daß die Beteiligungen der Zeichner entwertet werden, weil die Mitzeichner ihrer Verpflichtung zur Einlagenleistung nicht vereinbarungsgemäß nachkommen. Diese Schutzposition ist der Reflex des Schutzzweckes, den das Gesetz der Gesellschaft durch die Vorschriften zur Sicherung der Kapitalaufbringung angedeihen läßt. Diese Reflexwirkung zeigt sich in gleicher Weise beim Schaden: Wird der Schaden, den ein leistungsunwilliger Zeichner der Gesellschaft zugefügt hat, ausgeglichen, hat das zugleich zur Folge, daß der an der Beteiligung des Mitzeichners eingetretene Schaden beseitigt wird (zum Reflexschaden vgl. BGHZ 105, 121, 130 f. m.w.N.). Die Beurteilung ist ähnlich wie bei der Treupflicht gegenüber Gesellschaft und Gesellschaftern: Eigenständige Bedeutung kommt der Treupflicht gegenüber den Gesellschaftern nur zu, soweit nicht gleichzeitig die Interessen der Gesellschaft berührt sind (Ulmer in GroßKomm. HGB a.a.O. § 105 Rdn. 241).

Die Klägerin macht einen Schaden geltend, der in ihrem außerhalb des Beteiligungsrechtes an der I. liegenden Vermögen dadurch aufgetreten ist, daß sie zu einer verlustträchtigen Beteiligung veranlaßt wurde. Dieser Schaden wird von dem Schutzzweck der Treupflicht unter Gesellschaftern nicht umfaßt.

c) Zwar wird eine aus der Treupflicht folgende Rücksichtnahme auf private Interessen dann angenommen, wenn wegen einer engen, im Hinblick auf das Zusammenwirken in der Gesellschaft bedeutsamen persönlichen Verbundenheit Störungen in der privaten Sphäre auf den mitgliedschaftlichen Bereich durchschlagen (Lutter, AcP 180 [1980], S. 128 f.; Zöllner, Die Schranken … aaO, S. 349, jedoch unter Ablehnung einer Schadenersatzpflicht als Folge; Ulmer in GroßKomm. HGB a.a.O. § 105 Rdn. 243 m.w.N. in Fn. 499). Derartig enge Verbindungen zwischen den Aktionären der I., insbesondere auch für das Verhältnis von D. und der Beklagten, sind jedoch weder dargetan noch ersichtlich.

III. Schadenersatz aus unerlaubter Handlung:

1. Schadenersatzanspruch nach § 117 Abs. 1 Satz 2 AktG:

Die Revision hält die Ansicht des Berufungsgerichts für unzutreffend, § 117 Abs. 1 Satz 2 AktG regle nur die Entschädigung für Nachteile, die ein Aktionär kraft seiner Gesellschafterstellung erleide. Davon werde der von der Klägerin geltend gemachte Schaden nicht erfaßt. Der Ansicht des Berufungsgerichts ist jedoch im Ergebnis zu folgen.

Der Schutzbereich der Vorschrift erfaßt lediglich die gesellschafts- bzw. mitgliedschaftsbezogenen Vermögensinteressen der Aktionäre. Das folgt aus ihrem Wortlaut, ihrem Regelungszweck und ihrer Entstehungsgeschichte.

a) Sowohl Satz 1 als auch Satz 2 des § 117 Abs. 1 AktG geht nach seinem Wortlaut ausdrücklich davon aus, daß „zum Schaden der Gesellschaft oder ihrer Aktionäre” gehandelt wird bzw. daß „den Aktionären” Schadenersatz zu leisten ist. Das Gesetz setzt somit das Bestehen der Aktionärseigenschaft für den Zeitpunkt voraus, in dem der Schaden eingetreten oder zumindest die dafür ursächliche Tatbestandshandlung begangen worden ist (BGHZ 94, 55, 58 f.). Nach Satz 1 ist der Gesellschaft Ersatz für den Schaden zu leisten, der ihr oder ihren Aktionären entsteht. Ersichtlich stellt das Gesetz mit dieser Regelung einen Zusammenhang zwischen den bei der Gesellschaft und den Aktionären eingetretenen Schadenfolgen her, der darin besteht, daß sich der Schaden der Aktionäre nur als „Reflex” des bei der Gesellschaft eingetretenen Schadens darstellt (vgl. dazu BGHZ 105, 121, 130 f.). Das ist nur dann nachvollziehbar, wenn der gesetzliche Schutz auf die Vermögensbeteiligung der Aktionäre beschränkt ist. Nach Satz 2 der Vorschrift ist den Aktionären Ersatz zu leisten, soweit die Tatbestandshandlung nicht zu einem Schaden bei der Gesellschaft, sondern den Aktionären geführt hat. Da sich der Inhalt beider Vorschriften sachlich zum Teil überschneidet und ihre Regelungsbereiche eng miteinander verzahnt sind, kann mit dem bei den Aktionären entstandenen Schaden nur ein solcher gemeint sein, der wie derjenige in Satz 1 gesellschafts- bzw. mitgliedschaftsbezogen ist, ohne sich als „Reflexschaden” darzustellen. Historisch wird das dadurch belegt, daß die Zweifel, die sich bezüglich des mittelbaren Schadens im Sinne des Satzes 1 über das Verhältnis des Ersatzanspruchs der Gesellschaft zu dem der Aktionäre ergaben, zu der Beschränkung des Ersatzanspruchs der Aktionäre auf den unmittelbaren Schaden geführt haben (Kropff, Begründung zum Aktiengesetz, 1965, § 117 S. 163; Kropff in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, 1973/1974, § 117 Rdn. 38; zum Schutzzweck und Schadenumfang vgl. auch Meyer-Landrut in GroßKomm. z. AktG, 3. Aufl., § 117 Anm. 4; Mertens in Kölner Komm. z. AktG a.a.O. § 117 Rdn. 13; Godin/Wilhelmi, AktG, 4. Aufl., § 117 Anm. 5). Dementsprechend hat der Senat in seiner Entscheidung vom 11. Juli 1988 (BGHZ 105, 121, 132 f.) ausgeführt, die in § 117 Abs. 1 Satz 2 (und im gleichlautenden § 317 Abs. 1 Satz 2) AktG getroffene Haftungsregelung sei darauf ausgerichtet, bei Schädigung einer Aktiengesellschaft einen sachgerechten Interessenausgleich zwischen dieser und ihren Aktionären herbeizuführen. Sie trage dem Grundsatz der Kapitalerhaltung, der Zweckwidmung des Gesellschaftsvermögens und dem Gebot der Gleichbehandlung aller Aktionäre bei bereits bestehendem Mitgliedschafts- und Beteiligungsverhältnis dadurch Rechnung, daß sie durch Beseitigung der bei der Gesellschaft eingetretenen Schadenfolgen ihren Fortbestand im Interesse aller Aktionäre zu gewährleisten suche, dem einzelnen Aktionär aber die Möglichkeit belasse, einen über die Minderung der Werthaltigkeit der Aktien hinausgehenden, nur bei ihm eingetretenen Schaden zu realisieren. Folgerichtig wird der dem Aktionär entstehende unmittelbare Schaden im Zusammenhang mit seiner Beteiligung gesehen und als Beispielsfall der Verkauf der Aktien unter Wert aufgrund irreführender Verlautbarungen des Vorstands oder derjenige der Dividenden-Verkürzung aufgrund bewußt fehlerhaft erstellten Jahresabschlusses angeführt (Kropff in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff a.a.O. § 117 Rdn. 22; vgl. auch Hefermehl in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff a.a.O. § 93 Rdn. 97; Mertens in Kölner Komm. a.a.O. § 93 Rdn. 88; Meyer-Landrut a.a.O. § 117 Anm. 8; auch von Godin, AcP 141 (1935), 212, 223).

b) Die Vorschrift des § 117 AktG ist zwar nach ihrer Entstehungsgeschichte als besonderer Tatbestand der unerlaubten Handlung anzusehen (Kropff in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff a.a.O. § 117 Rdn. 5; Mertens in Kölner Komm. a.a.O. § 117 Rdn. 8; Schlegelberger/Quassowski, AktG, 1938 § 101 Anm. 1). Sie hat sich jedoch aus der Treupflicht entwickelt (zur Entstehungsgeschichte vgl. Kropff in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff a.a.O. § 117 Rdn. 4). Unter diesem Aspekt war ihr Zweck von vornherein auf den Schutz gesellschafts- und mitgliedschaftsbezogener Vermögensinteressen beschränkt. Dieser Schutzzweck ist im Zuge ihrer Umgestaltung zur besonderen Haftungsnorm aus unerlaubter Handlung nicht verändert worden. Diese Umgestaltung sollte lediglich verhindern, daß die Aufnahme der Regelung an dem Einwand scheiterte, es gebe keine Treupflicht der Aktionäre (Kropff in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff a.a.O. § 117 Rdn. 5).

c) Unter diesen Umständen steht der Klägerin ein Schadenersatzanspruch nach § 117 Abs. 1 Satz 2 AktG nicht zu. Der geltend gemachte Schaden ist nicht mitgliedschaftsbezogen. Bei der Kapitalerhöhung vom 4. Mai 1982 war D. einmal noch nicht Aktionär der I. Zudem erstreckt sich der Schutzbereich der Vorschrift nicht auf die Schäden, die ein Zeichner dadurch erleidet, daß infolge des Erwerbs von Gesellschaftsanteilen ein Schaden an seinem außergesellschaftlichen Vermögen auftritt. Soweit die Anteile dadurch geschädigt worden sind, daß die Beklagte statt einer Bar- nur eine Sacheinlage geleistet hat, ist dieser Schaden durch erneute Zahlung der Beklagten ausgeglichen. Die Klägerin wäre an seiner Geltendmachung nach § 117 Abs. 1 Satz 1 AktG gehindert, wenn sie ihn verlangen würde. Bei der Kapitalerhöhung vom 5. August 1982 war D. zwar bereits Aktionärin. Das ändert aber nichts daran, daß der weitere Beteiligungserwerb vom Schutzbereich der Norm nicht erfaßt wird. Allerdings hat der Senat im Urteil vom 4. März 1985 (BGHZ 94, 55) entschieden, daß einem Aktionär auch der Schaden, der nicht beteiligungsbedingt ist, ersetzt werden muß, wenn sein Eintritt mit der Aktionärsstellung in einem inneren Zusammenhang steht und auf einem bei der Gesellschaft durch die Einflußhandlung entstandenen Schaden beruht (vgl. dazu Fleck, Anm. z. Urt. v. 4. März 1985 – II ZR 271/83, LM AktG § 117 Nr. 1). Diese Voraussetzungen liegen jedoch hier nach dem Vortrag der Klägerin nicht vor. Danach ist der Erwerb der Aktien aus der zweiten Kapitalerhöhung vom 5. August 1982 zwischen Sheikh K. und E. bereits anläßlich des Gesprächs über den Erwerb aus der Kapitalerhöhung vom 5. Mai 1982 im März/April 1982, also zu einem Zeitpunkt, in dem D. noch nicht Aktionärin war, in die Wege geleitet worden.

Der Aktienkauf vom 27. Juli 1982 (Bu.-Kauf) ist zwar nach Darstellung der Klägerin von Sheikh K. als unmittelbarer Stellvertreter oder Treuhänder für Sw. und R. im Hinblick auf die bereits bestehende Beteiligung von D. getätigt worden. Jedoch ist der bei D. eingetretene Schaden nicht auf den zurückzuführen, der durch die Einflußhandlung bei I. entstanden ist. Die Entwertung der Anteile war, wie die Klägerin dargelegt hat, bereits vorher vorhanden.

2. Anspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 9 Abs. 1, §§ 27 u. 183 AktG:

Nach Ansicht der Revision sind die §§ 9 Abs. 1, 27 und 183 AktG Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, die den Schutz künftiger Aktionäre bezwecken und deren Verletzung zum Ersatz des diesen Personen entstandenen Schadens einschließlich des Vertrauensschadens verpflichtet. Dem vermag der Senat ebenfalls nicht zu folgen.

a) In den Vorschriften der §§ 27 Abs. 1 und 183 Abs. 1 AktG ordnet das Gesetz an, daß bei der Leistung einer Sacheinlage im Zuge der Gründung oder Kapitalerhöhung einer Aktiengesellschaft bestimmte förmliche Voraussetzungen erfüllt werden müssen. Kommen Inferent und Gesellschaft diesen gesetzlichen Anforderungen nicht nach, sind die zwischen ihnen getroffenen Vereinbarungen über Sacheinlagen und Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung der Gesellschaft gegenüber unwirksam (§ 27 Abs. 3 Satz 1, § 183 Abs. 2 Satz 1 AktG). Erfolgt die Eintragung der Gesellschaft bzw. der Durchführung der Kapitalerhöhung, ohne daß die Festsetzungen nachgeholt werden, ist der Gründer bzw. Zeichner kraft Gesetzes verpflichtet, den Nennbetrag oder höheren Ausgabebetrag der Aktien einzuzahlen (§ 27 Abs. 3 Satz 3, § 183 Abs. 2 Satz 3 AktG). Der Schutzzweck dieser Bestimmungen wird durch die Anordnung der Verpflichtung, eine Bareinlage zu leisten, begrenzt. So wie dem der gesetzlichen Regelung zugrundeliegenden Sicherungsbedürfnis gegenwärtiger und künftiger Gläubiger hinreichend dadurch gedient ist, daß der Gesellschaft das Eigenkapital als Haftungsgrundlage zugeführt wird, wird den Belangen gegenwärtiger Aktionäre dadurch Rechnung getragen, daß die Leistung der Bareinlage den Wert ihrer Beteiligung erhält. Die Interessen der künftigen Aktionäre (Zeichner) werden durch die Leistung der Bareinlage insoweit ausreichend geschützt, als der Wert der von ihnen zu erwerbenden Aktien nicht durch Einlageausfälle gemindert wird. Ein weitergehender Schutzzweck mit dem Ziel, einen darüber hinausgehenden Schaden der Betroffenen – hier der künftigen Aktionäre (Zeichner) – auszugleichen, kann mit Rücksicht auf seine eindeutige Begrenzung aus den Vorschriften nicht hergeleitet werden (vgl. allgemein zu dem Umfang des Schutzzwecks zivilrechtlicher Normen BGHZ 46, 17, 23; BGH, Urt. v. 8. Juni 1976 – VI ZR 50/75, NJW 1976, 1740).

b) Die Vorschrift des § 9 Abs. 1 AktG führt über § 823 Abs. 2 BGB ebenfalls nicht zu einer Verpflichtung der Beklagten, der Klägerin den von ihr geltend gemachten Vertrauensschaden zu ersetzen. Ihr Zweck erschöpft sich darin, die Aufbringung des Grundkapitals zu gewährleisten. Werden Gesellschaft bzw. Durchführung der Kapitalerhöhung trotz der Unter-Pari-Emission in das Handelsregister eingetragen, sind Übernahme bzw. Zeichnung der Aktien wirksam. Allerdings muß der Bareinleger als Mindestbetrag den Nennbetrag einzahlen (vgl. § 54 Abs. 1 AktG), der Sacheinleger muß entsprechend § 27 Abs. 3 AktG die Differenz zwischen Wert der Sacheinlage und Nennbetrag der Aktien leisten (Baumbach/Hueck, AktG, 13. Aufl., § 9 Rdn. 2; Kraft in Kölner Komm. a.a.O. § 9 Rdn. 19; Meyer-Landrut in GroßKomm. z. AktG a.a.O. § 9 Anm. 5). Dadurch wird den – gesellschaftsbezogenen – Belangen gegenwärtiger und künftiger Gläubiger und Aktionäre hinreichend Rechnung getragen. Einen darüber hinausgehenden Schutz von Individualinteressen umfaßt der Schutzzweck dieser Vorschrift nicht.

3. Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB:

Das Berufungsgericht hat zwar zutreffend den Charakter des § 263 Abs. 1 StGB als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB bejaht. Es hat jedoch einen täterschaftlich begangenen Betrug durch die Beklagte mit der Begründung verneint, eine Täuschungshandlung der Beklagten liege ebensowenig vor wie die Verletzung einer Aufklärungspflicht gegenüber D. Es könne auch nicht festgestellt werden, daß die Beklagte E. bei dessen betrügerischen Verhalten durch ihren damaligen Vorstandsvorsitzenden wissentlich Beihilfe geleistet habe. Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision haben überwiegend Erfolg.

a) Kapitalerhöhungen vom 4. Mai und 5. August 1982:

aa) Nach dem Vortrag der Klägerin hat die Beklagte D. (Sheikh K.) vorgespiegelt, sich mit einer Bareinlage in Höhe von 20 Mio. DM an der Kapitalerhöhung vom 4. Mai 1982 und in Höhe von 46,96 Mio. DM an der vom 5. August 1982 beteiligen zu wollen. Die Beklagte hat Sheikh K. die Erklärung vom 16. April 1982 zugänglich gemacht, mit der sie – wie bereits ausgeführt – dessen Erwartung bestätigte, daß sie den Erwerb weiterer I.-Aktien für den Betrag von 20 Mio. DM gegen Barzahlung beabsichtige.

Das Berufungsgericht meint zwar, eine Täuschungshandlung scheide bereits deswegen aus, weil das Schreiben nicht an die Beklagte gerichtet gewesen sei und weil es sich lediglich um eine Absichtserklärung handele, die D. keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zeichnung von Aktien gewähre und die nichts anderes ausgesagt habe als das, was die Beklagte bei Zeichnung der Aktien erklärt habe. Das Berufungsgericht hat dabei, wie die Revision zu Recht rügt, den unter Beweis gestellten Vortrag der Klägerin übergangen, das Schreiben sei für D. bestimmt gewesen, da E. von der Beklagten beauftragt worden sei, es D. zu übergeben. Das sei auch geschehen. Unter diesen Umständen ist der Inhalt des Schreibens so auszulegen, wie D. ihn unter Berücksichtigung aller für die Abgabe der Erklärung maßgebenden, ihr bekannten Umstände vernünftigerweise verstehen mußte. Da der Beklagten, wie die Klägerin weiter behauptet hat, der Inhalt ihres Schreibens vom 6. April 1982 bekannt war, aus dem hervorgeht, daß D. zur Zeichnung der Aktien nur unter den gleichen Bedingungen bereit war, unter denen die anderen Beteiligten zeichneten, konnte die Klägerin die Erklärung vom 16. April 1982 nur so verstehen, daß die Beklagte I. durch Zeichnung der Aktien zusätzliches Bargeld zuführen werde. Zwar ist es richtig, daß D. aufgrund der Erklärung keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zeichnung der Aktien erwarb. Darauf kommt es aber nicht an. Entscheidend ist vielmehr, daß die Beklagte wußte, daß D. zur Zeichnung nur dann bereit war, wenn sich auch die Beklagte durch Einschuß zusätzlichen Risikokapitals beteiligen würde. Diese Bereitschaft hat sie bekundet, wobei sie ihre Teilnahme lediglich von der Beteiligung der drei anderen vorgesehenen Zeichner – unter ihnen war D. – abhängig gemacht hat. Das wird vom Berufungsgericht auch verkannt, soweit es weiter ausführt, die Erklärung vom 16. April 1982 sage nichts anderes aus als das, was die Beklagte bei Zeichnung der Aktien erklärt habe.

In der Hauptversammlung der I. vom 21. Juli 1982, in der – mit Ausnahme einer hier nicht maßgebenden Änderung, die am 23. Juli 1982 vorgenommen worden ist – über die Kapitalerhöhung vom 5. August 1982 Beschluß gefaßt worden ist, haben die Bevollmächtigten der beteiligten Zeichner einander nach dem Vortrag der Klägerin erklärt, nur gemeinsam zur Zeichnung entsprechend den von Rechtsanwalt Dr. He. entworfenen Zeichnungsscheinen, die eine Zeichnung gegen Bareinlagen vorsahen, bereit zu sein. Sie vereinbarten ausdrücklich, daß die Zeichnungsscheine anderenfalls zurückzugeben seien. Die Beteiligten verstanden diese Vereinbarung dahin, daß entweder alle nach Inhalt und Maßgabe der Zeichnungsscheine zeichneten oder keiner. Dieses Vorbringen hat das Berufungsgericht, wie bereits dargelegt, nicht berücksichtigt. Mit beiden Erklärungen hat die Beklagte bei D. die Vorstellung erweckt, sie werde der I. in der gleichen Weise Barkapital zuführen wie D. und die übrigen Zeichner. Da der Vorstand die Bareinlage, sobald sie der Gesellschaft geleistet worden ist, frei von Einwirkungen Dritter entsprechend dem wirtschaftlichen Erfordernis im Interesse des Unternehmes verwenden darf und muß, ist durch die Erklärungen auch zum Ausdruck gebracht worden, daß das Barkapital von allen Zeichnern mit dem gleichen Risiko zur Verfügung gestellt werden sollte und worden ist. Das entsprach jedoch nicht den Tatsachen. Die Beklagte hat zwar die Einlagebeträge von 20 Mio. DM (Kapitalerhöhung vom 4. Mai 1982) und 46,96 Mio. DM (Kapitalerhöhung vom 5. August 1982) auf das Kapitalerhöhungskonto eingezahlt. Sie hat jedoch durch Absprachen mit dem Vorstand der I. erwirkt, daß im Gegenzuge Beträge von 20 Mio. DM und 40 Mio. DM an sie bzw. ihren Konzern gezahlt wurden.

Trifft überdies der Vortrag der Klägerin zu, daß die auf diese Weise bezahlte Kaufpreisforderung wegen Konkursreife der I. wertlos war, und waren, wie die Klägerin weiter dargelegt hat, diese Umstände der Beklagten bekannt, so ist die Tilgung der Kaufpreisforderung nur der Form halber als Mittel benutzt worden, der Beklagten den Einlagebetrag wieder zuzuführen. Dann war aber nur die Investition der Klägerin mit dem vollen Risiko belastet, während die Beklagte mit der Barzahlung kein weitergehendes Risiko einging. Die Erklärung der Beklagten war damit in der Form, wie sie abgegeben worden ist, geeignet, D. eine nicht bestehende Bereitschaft der Beklagten zur Investition zusätzlichen Kapitals in die I. vorzuspiegeln. Die von der Beklagten mit der I. aus Anlaß der Kapitalerhöhung vom 5. August 1982 getroffene Vereinbarung ist bereits im Rahmen der aus vertraglicher Vereinbarung geltend gemachten Schadenersatzansprüche gewürdigt worden (S. 20 f.). Diese Wertung gilt in gleicher Weise auch hier.

bb) Aufgrund der von der Beklagten abgegebenen Erklärungen ist bei D. (Sheikh K.) ein entsprechender Irrtum erregt worden. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung hat bei D. nicht lediglich das „Fehlen der Vorstellung einer wahren Tatsache” vorgelegen, das nach überwiegender Ansicht nicht zu einem Irrtum führen kann (BGHSt 2, 325, 326; Leipziger Komm./Lackner, StGB, 10. Aufl., § 263 Rdn. 75 f. m.w.N.; Lackner a.a.O. § 263 Rdn. 18; abweichend Cramer in Schönke/Schröder a.a.O. § 263 Rdn. 36 f.).

Da die Leistung einer Bareinlage an die Kapitalgesellschaft den Vorstand in die Lage versetzt, darüber ungehindert durch Dritte so zu verfügen, wie es den wirtschaftlichen Interessen der Gesellschaft am ehesten förderlich ist, muß derjenige (D.), dem durch einen Mitzeichner versichert wird, er werde eine Bareinlage leisten, als selbstverständlich davon ausgehen, daß diese Voraussetzung gewährleistet ist. Von dem Fehlen der Kenntnis einer Tatsache kann in einem solchen Falle nicht gesprochen werden (vgl. BGHSt 2, 326).

Der bei D. erregte Irrtum ist durch das Schreiben der I. vom 22. Juli 1982 nicht beseitigt worden. Soweit Sheikh K. den Inhalt des Schreibens nicht zur Kenntnis genommen oder seine rechtliche Bedeutung nicht erfaßt haben sollte, hat der Irrtum fortbestanden. Soweit er ihn zur Kenntnis genommen hat, ist die Sachlage nicht anders. Denn das Schreiben war nicht geeignet, D. (Sheikh K.) sachgemäß und hinreichend aufzuklären. Davon könnte nur dann ausgegangen werden, wenn aus dem Schreiben die Umstände entnommen werden konnten, die aufzeigen, daß die in der Erklärung der Beklagten enthaltene Aussage, sie stelle ihr Einlagekapital in gleicher Weise und mit dem gleichen Risiko wie D. zur Verfügung, nicht zutraf. Dazu reicht es nicht aus, auf die Verwendung eines Betrages von 40 Mio. DM als Einlage im Zuge der Erhöhung des Grundkapitals des I.-Tochterunternehmens T. do Brasil sowie zur anschließenden Tilgung einer Forderung hinzuweisen, die G. do Brasil gegen die I.-Tochtergesellschaft zusteht. Denn der Inhalt des Schreibens vermittelt den Eindruck, als habe der Vorstand von I. diese Entscheidung frei von Einflüssen Dritter im Rahmen geschäftlicher Zweckmäßigkeit und Notwendigkeit getroffen. Hätte das den Tatsachen entsprochen, wäre das Kapital von D. und der Beklagten unter gleichen Voraussetzungen und mit gleichem Risiko zur Verfügung gestellt worden. Da das aber nicht der Fall war, konnte die Tatsache, daß die von der Beklagten abgegebene Erklärung mit der in ihr enthaltenen Aussage gleicher Risikobehaftung des zur Verfügung gestellten Kapitals nicht zutraf, auch nur durch Offenlegung der dafür maßgebenden Umstände richtig gestellt werden. Das waren die zwischen I. und der Beklagten getroffene Absprache über die Tilgung der Forderung von G. do Brasil, der Umstand, daß diese Forderung von I. bzw. T. do Brasil nicht hätte getilgt werden können, wenn die Einlage nicht zur Verfügung gestanden hätte, die von I. der Beklagten bestätigte, T. do Brasil gegebene unwiderrufliche Anweisung zur Zahlung an G. do Brasil und die der Beklagten von I. gegebene Zahlungsgarantie. Diese Voraussetzungen erfüllt das Schreiben vom 22. Juli 1982 jedoch nicht.

cc) Dieser bei D. (Sheikh K.) erregte Irrtum hat zur Zahlung der Beträge geführt, die von der I. als Einlagebeträge im Rahmen beider Kapitalerhöhungen gegenüber D. geltend gemacht worden sind. Die Kausalität der Irrtumserregung für diese Vermögensverfügungen kann nicht mit der Begründung verneint werden, D. hätte die Beträge auch dann gezahlt, wenn der Vorstand der I. die Einlagebeträge auch ohne Verwendungsabsprache mit G. zur Tilgung der Forderung verwendet hätte, weil eine solche Maßnahme als wirtschaftlich allein sinnvoll für die I. geboten gewesen und eine andere Investition nicht in Betracht gekommen sei. Davon kann nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Vortrag der Klägerin, die I. sei damals bereits zahlungsunfähig und damit konkursreif gewesen, schon deswegen nicht ausgegangen werden, weil der Vorstand gemäß § 92 Abs. 2 AktG den Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens hätte stellen müssen und unter diesen Umständen eine solche Zahlung von ihm nicht mehr hätte vorgenommen werden dürfen. Aber auch wenn man diesen Gesichtspunkt außer Betracht läßt und hypothetisch in Erwägung zieht, D. (Sheikh K.) hätte unter den angenommenen Umständen die Einlage auch unabhängig von dem erregten Irrtum geleistet, führt das zu keiner anderen Beurteilung. Denn eine solche hypothetisch denkbare Motivation schließt die Kausalität zwischen konkretem Irrtum und Verwendungsverfügung nicht aus (BGH, Urt. v. 8. Oktober 1957 – 5 StR 366/57, mitgeteilt von Dallinger in MDR 1958, 139 f.; Urt. v. 24. Februar 1959 – 5 StR 618/58, JR 1959, 386; Kramer in Schönke/Schröder a.a.O. § 263 Rdn. 77; Lackner a.a.O. vor § 13 Rdn. 11; Heinitz, JR 1959, 386, 387; abweichend Dreher/Tröndle, StGB, 45. Aufl., § 263 Rdn. 23).

Auch die Ansicht des Berufungsgerichts, die Kausalität sei deswegen zu verneinen, weil die Klägerin selbst ausgeführt habe, Sheikh K. habe keine Bedenken dagegen gehabt, wenn die Bareinlagen zum Teil zur Tilgung fälliger Forderungen der Beklagten verwendet worden wären, ist revisionsrechtlich nicht haltbar. Es hat keine Feststellungen dazu getroffen, daß die getilgten Forderungen fällig waren. Die Klägerin hat damit zudem nur die von Absprachen, Kontrollen und Garantien unabhängige, auf selbständiger Entscheidung des Vorstandes beruhende Verwendung der Einlagemittel zu diesem Zweck gemeint. Soweit das Berufungsgericht der Ansicht ist, dem sei keine Bedeutung beizumessen, hat es die Tragweite der Erklärungen, welche die Beklagte über ihre Beteiligung an den Kapitalerhöhungen abgegeben und mit denen sie D. getäuscht hat, nicht erkannt.

Da Sheikh K. aufgrund des Gutachtens von C. & L. die wirtschaftliche Situation der I. gut bekannt gewesen sei, so meint das Berufungsgericht weiter, habe er auch die Höhe des Risikos seiner Investition gekannt. Auch daraus kann entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht zwingend auf das Fehlen der Kausalität geschlossen werden, da, wie sich aus dem Vortrag der Klägerin ergibt, D. gerade wegen dieses Risikos auf eine Beteiligung der Beklagten Wert legte, die in gleicher Weise und mit dem gleichen Risiko wie die von D. erfolgte.

Das Berufungsgericht meint ferner, die Kausalität müsse deswegen verneint werden, weil Sheikh K. sich nicht mit den anderen Aktionären in Verbindung gesetzt habe, um sich näher über ihre Beteiligung an der Kapitalerhöhung zu informieren. Insoweit hat das Berufungsgericht im Hinblick auf die Kapitalerhöhung vom 4. Mai 1982 den Vortrag der Klägerin nicht hinreichend berücksichtigt, daß Sheikh K. davon ausging, E. werde – was er nach dem Vorbringen der Klägerin auch getan hat – das Schreiben vom 6. April 1982 der Beklagten vorlegen, und daß die Erklärung der Beklagten vom 16. April 1982 zur Vorlage an Sheikh K. bestimmt war und ihm auch übergeben worden ist. Bezüglich der Kapitalerhöhung vom 5. August 1982 hat das Berufungsgericht die Behauptung der Klägerin über die Vereinbarung vom 21. Juli 1982 übersehen.

dd) Nach dem weiteren Vortrag der Klägerin hat die Beklagte in der Absicht gehandelt, zumindest der I. einen dieser nicht zustehenden Vermögensvorteil zu verschaffen. Der Eintritt eines Schadens im Sinne des § 263 StGB und die Rechtswidrigkeit des Verhaltens der Beklagten sind ebenfalls dargetan. Zu Recht hat die Revision gerügt, daß das Berufungsgericht die von der Klägerin angebotenen Beweise zu der Behauptung, die Beklagte habe durch ihren Vorstandsvorsitzenden auch vorsätzlich gehandelt, nicht erhoben hat.

Da die vorstehenden Vorwürfe auch die I. mit ihrem damaligen Vorstandsvorsitzenden E. treffen, kann es letztlich im Hinblick auf § 830 Abs. 2 BGB dahingestellt bleiben, ob die Beklagte als Mittäter oder Gehilfe des dargelegten Betruges anzusehen ist (zu den Unterscheidungskriterien vgl. u.a. BGHSt, 24, 286; BGH, Urt. v. 4. Mai 1988 – 2 StR 82/88, BGHR StGB § 25 Abs. 2 – Mittäter 2).

b) Dagegen kann die Revision keinen Erfolg haben, soweit das Berufungsgericht einen Schadenersatzanspruch der Klägerin nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB im Hinblick auf die Aktienkäufe der Bu. verneint hat. Für diese Entscheidung kommt es nicht darauf an, ob Sw. und R. die Aktien von Bu. gemäß Vertrag vom 27. Juli 1982 für eigene Rechnung oder treuhänderisch für D. (Sheikh K.) erworben haben. Ein Schadenersatzanspruch wegen des Vorwurfs betrügerischen Verhaltens ist in keinem Falle entstanden. Zwar kann eine Betrugshandlung auch darin gesehen werden, daß der Handelnde einen Dritten in der Erwartung täuscht, dieser werde seinen Irrtum einem anderen vermitteln und ihn dadurch zu einer Vermögensverfügung veranlassen (Leipziger Komm./Lackner, StGB, 10. Aufl., § 263 Rdn. 297). Aus dem Vortrag der Klägerin ergibt sich jedoch nicht, daß die Beklagte D. (Sheikh K.) in der Erwartung getäuscht hat, dieser werde über die von ihm gehaltene Gesellschaft Sw. oder über Sheikh Al. und die von diesem gehaltene Gesellschaft R. weitere Aktien der I. erwerben. Die Klägerin hat nicht behauptet, daß der Beklagten die Absicht Sheikh K.s bekannt gewesen sei, weitere Aktien der I. zu erwerben, die nicht aus den beiden Kapitalerhöhungen vom 4. Mai und 5. August 1982 herrührten, weil die Bu. nicht zu dem Kreis der Zeichner aus diesen Kapitalerhöhungen gehört hat. Demgemäß kann auch nicht von einer Absicht der Beklagten ausgegangen werden, E. über die möglicherweise zu seinem Einflußbereich gehörende Bu. einen weiteren Vermögensvorteil zum Nachteil von D. bzw. Sw. oder R. bzw. Al. zu verschaffen.

4. Anspruch aus § 826 BGB:

Das Berufungsgericht hat einen Anspruch aus § 826 BGB verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt: Eine Haftung der Beklagten wegen vorsätzlicher Täuschung über das eigene Verhalten scheide aus. Auch wenn man unterstelle, daß der Inhalt der Erklärung vom 16. April 1982 D. mit Wissen und Wollen der Beklagten zur Kenntnis gebracht worden sei, bestehe dieser lediglich in einer Absichtserklärung, die für den Beteiligungsbeschluß von Sheikh K. nicht ursächlich geworden sei. Das folge auch daraus, daß Sheikh K. die Zeichnung und die Freigabe der Zeichnungsscheine von bestimmten weiteren Bedingungen abhängig gemacht habe.

Unter dem Gesichtspunkt der Kapitalanlegertäuschung und -gefährdung durch Konkursverschleppung scheide der Vorwurf der sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung ebenfalls aus. Auch wenn die I. Anfang 1982 im Sinne des § 92 Abs. 2 AktG überschuldet gewesen sei, könne der Ansicht der Klägerin, die Kapitalerhöhungen des Jahres 1982 habe die Beklagte nur deswegen mitgetragen, um den Konkurs der I. aus eigensüchtigen Beweggründen hinauszuzögern, nicht beigepflichtet werden, weil der Beklagten eine solche Konkursreife nicht bekannt gewesen sei. Die Beklagte habe Ende 1980 lediglich Kenntnis von „cash-flow-Problemen” der I. gehabt und sich in der ersten Hälfte des Jahres 1981 Gedanken darüber gemacht, ob und wie I. die Verpflichtungen aus dem Erwerb der T.-Unternehmen erfüllen könne. Dabei sei die Beklagte bereit und in der Lage gewesen, I. durch Umwandlung der Forderungen in Eigenkapital zu unterstützen, bis sich die Marktsituation verbessert habe. Daß es ihr nur um eine Scheinsanierung gegangen sei, um der I. aus eigensüchtigen Interessen über den 31. Dezember 1982 hinwegzuhelfen, werde schon dadurch widerlegt, daß sie sich im September 1983 an den – freilich erfolglosen – Sanierungsbemühungen beteiligt habe. Gegen diese Ausführungen wendet sich die Revision mit Erfolg.

a) In der Erteilung einer bewußt unrichtigen Auskunft aus eigennützigen Interessen ist ein sittenwidriges Verhalten im Sinne des § 826 BGB zu sehen (Mertens in MüKo, BGB, 2. Aufl., § 826 Rdn. 172; Staudinger/Schäfer, BGB, 12. Aufl., § 826 Rdn. 62 f.). Wird die Auskunft aufgrund grob fahrlässigen Verhaltens leichtfertig in unrichtiger Weise erteilt, ist die Handlung dann als sittenwidrig zu werten, wenn die Auskunft für die Entschließung des Empfängers – für den Auskunftgeber erkennbar – von Bedeutung ist und dieser unter Verfolgung eigener Interessen in dem Bewußtsein einer möglichen Schädigung des Empfängers handelt (BGH, Urt. v. 26. November 1986 – IVa ZR 86/85, NJW 1987, 1758, 1759; OLG Frankfurt, WM 1989, 1618, 1619 f.; Soergel/Hönn, BGB, 11. Aufl., § 826 Rdn. 191 f.; Staudinger/Schäfer a.a.O. § 826 Rdn. 45; Palandt/Thomas, BGB, 51. Aufl., § 826 Rdn. 26).

Die von der Beklagten im Hinblick auf die Kapitalerhöhung vom 4. Mai 1982 abgegebene Erklärung vom 16. April 1982 kann von einem Erklärungsempfänger nur so verstanden werden, daß sich die Beklagte mit zusätzlichen Barmitteln an der Erhaltung der I. beteiligen werde (vgl. S. 12). In gleicher Weise ist die Erklärung der Beklagten zu werten, die sie nach der Behauptung der Klägerin anläßlich der Kapitalerhöhung vom 5. August 1982 in der Hauptversammlung vom 21. Juli 1982 im Zuge der zwischen den Beteiligten getroffenen Vereinbarung abgegeben hat (vgl. s. 18 ff.). Beide Erklärungen waren indessen unrichtig. Die Beklagte ließ sich den gezahlten Betrag vielmehr zurückzahlen, wobei die Zahlung formell auf eine, wie sie wußte, ohne den Einlagebetrag und die mit I. getroffene Tilgungsabsprache nicht mehr realisierbare Forderung gezahlt wurde, die ihr gegen I. (Kapitalerhöhung vom 4. Mai 1982) bzw. ihrem Tochterunternehmen G. do Brasil gegen T. do Brasil (Kapitalerhöhung vom 5. August 1982) zustand. Diese Umstände hat das Berufungsgericht nicht hinreichend berücksichtigt, soweit es in der Erklärung vom 16. April 1982 lediglich eine „unverbindliche” Absichtserklärung sieht. Die im Zuge der Vereinbarung vom 21. Juli 1982 abgegebene Äußerung hat es vollständig unberücksichtigt gelassen. Nach dem Vorbringen der Klägerin hat die Beklagte durch beide Erklärungen D. für die Beteiligung an den bei der I. in Aussicht genommenen Kapitalerhöhungen zu gewinnen versucht, um durch die Zuführung des von D. aufzubringenden Barkapitals die eigene Position zu stärken: Sie hoffte, die Aussicht auf Realisierung ihrer Kaufpreisforderung zum Teil verbessern, auf jeden Fall aber das Überleben der I. über den 31. Dezember 1982 hinweg erreichen zu können. Daß die Erklärungen vorsätzlich unrichtig abgegeben worden sind, hat die Klägerin ebenfalls im einzelnen dargetan. Es ist nicht auszuschließen, daß das Berufungsgericht bei Einbeziehung dieser Gesichtspunkte in seine Würdigung zu dem Ergebnis gelangt, daß Sheikh K. die darüber hinaus zu seiner Absicherung ergriffenen Maßnahmen nicht deswegen getroffen hat, weil er den Erklärungen der Beklagten keine Bedeutung beimaß, sondern weil er sie als zusätzliche Sicherheit insbesondere gegenüber den übrigen an den Kapitalerhöhungen Beteiligten einschließlich der I. für erforderlich hielt.

Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangen, daß die Beklagte die Auskunft nicht vorsätzlich unrichtig erteilt hat, wird es prüfen müssen, ob sie leichtfertig gehandelt hat. Da die Beklagte nach den Behauptungen der Klägerin selbst nicht damit rechnete, daß die I. auf Dauer gesunden werde, liegt der Schluß nahe, daß sie die Schädigung von D. in Kauf genommen hat. Das soll zudem unter Verfolgung eigensüchtiger Interessen geschehen sein, weil die Beklagte im Hinblick auf das Auslaufen eines mit Kosten von ca. 70 Mio. DM verbundenen Sozialplans bei einem der veräußerten Unternehmen erreichen wollte, daß die I. den Zeitpunkt des 31. Dezember 1982 überlebte.

b) Das Bemühen um die Sanierung einer Aktiengesellschaft verstößt nicht schon deshalb gegen die guten Sitten im Sinne des § 826 BGB, weil die Möglichkeit besteht, daß der Sanierungsversuch mißlingt und dadurch Dritte Schäden erleiden. Erst dann, wenn sich ernste Zweifel an dem Gelingen des Sanierungsversuchs einstellen und daher damit zu rechnen ist, daß er den Zusammenbruch des Unternehmens allenfalls verzögern, nicht aber auf Dauer verhindern wird, kann der Vorwurf sittenwidrigen Handelns erhoben werden, wenn die Schädigung Dritter aufgrund der Verfolgung eigensüchtiger Interessen in Kauf genommen wird (BGHZ 75, 96, 114 f.; 90, 381, 399; 96, 231, 235 f.). Das ist insbesondere auch dann der Fall, wenn die Ausgabe der aus einer Kapitalerhöhung stammenden Aktien das Mittel bildet, mit dem der Konkurs der Gesellschaft auf Kosten der Erwerber der Aktien hinausgezögert werden soll (BGHZ 96, 231, 243 f.).

Nach dem Vortrag der Klägerin war die I. spätestens Anfang 1982 überschuldet (§ 92 Abs. 2 AktG; § 207 Abs. 1 KO). Mit den Kapitalerhöhungen vom 4. Mai und 5. August 1982 sollen E. und die Gläubiger der I., die zugleich deren Aktionäre waren, versucht haben, die Lebensfähigkeit der I. zu verlängern. Da, wie die Klägerin weiter behauptet hat, I. die Forderungen der Gläubiger, also auch die Kaufpreisforderung der Beklagten zu erfüllen nicht in der Lage war, seien diese mit der Leistung der Einlage und der Tilgung eines Teils dieser Forderungen mit dem Einlagebetrag keinerlei zusätzliches Risiko eingegangen. Hingegen sei das von D. eingebrachte Barkapital praktisch von vornherein verloren gewesen. Die vergleichsweise geringfügige Tilgung der Schuldverpflichtungen und das von D. eingebrachte Barkapital habe das Überleben der I. verlängern, nicht aber auf Dauer gewährleisten können, führe man sich das Ausmaß der Verschuldung, die Konjunkturlage und den Umstand vor Augen, daß die vom I.-Konzern aufgekauften Unternehmen mit erheblichen Verlusten gearbeitet hätten. Da die Beklagte ihre Gläubigerforderungen zu einem großen Teil dinglich abgesichert gehabt habe, sei sie nur daran interessiert gewesen, daß I. das Ende des Jahres 1982 kurzfristig überlebe, weil zum 31. Dezember 1982 bei einem der verkauften Unternehmen ein Sozialplan mit Belastungen in Höhe von ca. 70 Mio. DM ausgelaufen sei. Um dieses Ziel zu erreichen, habe die Beklagte mit den Erklärungen dazu beizutragen versucht, D. zur Beteiligung an den Kapitalerhöhungen mit Bareinlagen zu bewegen.

Das Berufungsgericht ist der Behauptung der Klägerin über die von der Beklagten verfolgten Absichten nicht gefolgt, weil nach seiner Ansicht der Vortrag der Klägerin keine Anhaltspunkte dafür enthält, daß die Beklagte die wirtschaftliche Lage von I. besser als Sheikh K. gekannt habe und demgemäß an der Aussichtslosigkeit der Sanierungsversuche erhebliche Zweifel habe hegen müssen. Soweit das Berufungsgericht diese Ansicht daraus herleitet, die Beklagte habe kurz nach dem 31. Dezember 1980 lediglich Kenntnis von „cash-flow-Problemen” bei I. gehabt und habe sich im ersten Drittel des Jahres 1981 lediglich Gedanken über die finanzielle Situation von I. gemacht, hat es, wie die Revision zu Recht rügt, den unter Zeugenbeweis gestellten Vortrag der Klägerin nicht berücksichtigt, der Beklagten sei bereits Anfang 1980 bekanntgewesen, daß I. zu einer Zahlung des Kaufpreises, wie er später aufgrund des Vertrages vom 26. September 1980 vereinbart worden ist, wirtschaftlich nicht in der Lage gewesen sei. Bereits vor den Kapitalerhöhungen des Jahres 1982 habe die Beklagte gewußt, daß der Kaufpreis von US-$ 146.982.000,– uneinbringlich und I. konkursreif gewesen sei. Aus diesen Gründen sei sie auch nur zur Leistung einer Einlage unter gleichzeitiger Tilgung ihrer Kaufpreisforderung in entsprechender Höhe, nicht aber zu einer Risikoerhöhung durch Einbringung von Barkapital bereit gewesen.

Das Berufungsgericht führt aus, es habe in der Macht der Beklagten gestanden, einen Konkurs der I. zu verhindern. In den Kapitalerhöhungen mit der Leistung einer Einlage unter gleichzeitiger Tilgung ihrer Forderung mit dem Einlagebetrag habe sie die Möglichkeit gesehen, das Überleben der I. bis zur Besserung der Marktsituation zu sichern. Die Revision rügt zu Recht, daß sich das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang nicht mit dem Vortrag der Klägerin auseinandergesetzt hat, durch die Kapitalerhöhungen im Jahre 1980 und 1981 habe I. ihr Eigenkapital von ca. 10.000.000,– DM auf ca. 111.000.000,– DM aufgebläht und mit dieser Kapitalziffer ein in Wirklichkeit nicht existierendes Kapital vorgetäuscht. Auch hat das Berufungsgericht den Vortrag der Klägerin nicht gewürdigt, sämtliche Unternehmen seien von I. in angeschlagenem Zustand übernommen worden; die Beklagte habe schon Mitte 1980 nicht mehr damit gerechnet, daß die Verlustsituation bei T. do Brasil habe bewältigt werden können. Der mit der Beklagten geschlossene Kaufvertrag habe I. mit Annuitäten und Zinsen in Höhe von ca. 650 bis 700 Mio. DM belastet. Der Beklagten sei bekanntgewesen, daß es bei I. keinerlei Berechnung darüber gegeben habe, wie dieser Betrag habe aufgebracht werden sollen.

Soweit das Berufungsgericht ausführt, die Beteiligung der Beklagten an den im Jahre 1983 eingeleiteten Sanierungsbemühungen widerlege, daß es ihr nur darauf angekommen sei, die I. den Zeitpunkt des 31. Dezember 1982 überleben zu lassen, hat es die für die gegenteilige Behauptung angebotenen Beweise der Klägerin übergangen, wie die Revision ebenfalls zu Recht rügt.

c) Das Berufungsgericht wird, soweit die Klägerin Schadenersatzansprüche aus den Kapitalerhöhungen vom 4. Mai und 5. August 1982 herleitet, unter Berücksichtigung der von der Revision erhobenen Rügen zur Frage der Schadenersatzpflicht aus § 826 BGB die erforderlichen Feststellungen zu treffen haben. Das ist hingegen nicht erforderlich, soweit ein erstrangiger Teilbetrag von 13,04 Mio. DM aus dem mit der Bu. getätigten Erwerbsgeschäft geltend gemacht wird. Die Klägerin hat nicht behauptet, daß es sich bei den aufgrund dieses Kaufvertrages erworbenen Aktien um solche aus einer der beiden Kapitalerhöhungen handelt. Da die Bu. daran auch nicht beteiligt war und keinerlei Anhaltspunkte dafür vorhanden sind, daß einer der Beteiligten die jungen Aktien der Bu. übertragen hat, können nur alte Aktien der I. erworben worden sein. Soweit Sw. und R. bzw. Sheikh K. und Sheikh Al. durch diesen Aktienerwerb einen Schaden erlitten haben, mag dieser zwar eine adäquat verursachte Folge des rechtswidrigen Verhaltens der Beklagten sein. Er fällt jedoch nicht in den Schutzbereich des verletzten Verbotes, weil es an einem inneren Zusammenhang zwischen der Täuschungshandlung bzw. den konkursverschleppenden Maßnahmen und dem Schaden fehlt, den dritte Personen dadurch erleiden, daß sie nach diesen Handlungen Aktien des betreffenden Unternehmens erwerben und dafür einen nicht gerechtfertigten Preis bezahlen. Da es vom Zufall abhängt und für die Ziele des Täuschenden bzw. die Konkursverschleppung Betreibenden ohne Bedeutung ist, ob es infolge der Täuschung bzw. während der Konkursverschleppung zu derartigen Erwerbsvorgängen kommt, besteht kein hinreichender sachlicher Grund, dessen Verhalten auch in bezug auf den Erwerb alter Aktien als sittenwidrig zu bewerten (vgl. dazu im einzelnen BGHZ 96, 231, 236 f.).

5. Anspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 399 Abs. 1 Nr. 4 AktG:

Das Berufungsgericht hat eine Schadenersatzverpflichtung der Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Beihilfe zu einer mit Strafe bedrohten Handlung im Sinne des § 399 Abs. 1 Nr. 4 AktG mit der Begründung verneint, der von ihr unterzeichnete, von E. dem Registergericht als Zweitschrift vorgelegte Zeichnungsschein sei inhaltlich richtig gewesen. Die Revision greift diese Ausführungen des Berufungsgerichts an.

Ein Schadenersatzanspruch aus dem Erwerb der Bu.-Aktien scheidet auch hier aus. Wie zu § 826 BGB bereits ausgeführt, hat die Klägerin nicht behauptet, daß Gegenstand des Kaufes junge Aktien aus einer der beiden Kapitalerhöhungen gewesen sind. Da aber die alten Aktien der I. im Zeitpunkt der Kapitalerhöhung vom 4. Mai 1982 nach dem Vortrag der Klägerin bereits vollkommen wertlos waren, können unzutreffende Angaben gegenüber dem Registergericht über die Einbringung des neuen Kapitals nicht zu einer Schädigung durch Verminderung ihres Wertes geführt haben (vgl. BGHZ 105, 121, 129 f.). Der Anspruch auf Zahlung von 13,04 Mio. DM aus dem Bu.-Kauf folgt somit auch nicht aus § 823 Abs. 2 i.V.m. § 399 Abs. 1 Nr. 4 AktG.

Nach dem gegenwärtigen Verfahrensstand sieht der Senat keine Veranlassung, wegen des von der Klägerin dargelegten Schadens aus den beiden Kapitalerhöhungen einen weiteren Anspruch aus § 823 Abs. 2 i.V.m. § 399 Abs. 1 Nr. 4 AktG zu prüfen.

IV. Vorteilsausgleichung:

Das Berufungsgericht meint, ein möglicherweise bei D. eingetretener Vermögensschaden sei durch die Veräußerung der Aktien an die Klägerin und durch den von der Klägerin an D. gezahlten Verkaufserlös weggefallen. Denn D. müsse sich den Verkaufserlös als Vorteil anrechnen lassen, so daß es letztlich keinen Schaden erlitten und die Klägerin aus Abtretung keinen Schadenersatzanspruch erlangt habe. Auch dagegen wendet sich die Revision im Ergebnis mit Erfolg.

Die Frage, ob ein Vorteil auf den erlittenen Schaden anzurechnen ist, entscheidet sich nicht nur danach, ob das schädigende Ereignis für den Eintritt des Vorteils adäquatkausal geworden ist, sondern es muß zusätzlich rechtlich wertend darüber entschieden werden, ob die Anrechnung dem Sinn und Zweck der Schadenersatzpflicht entspricht, den Geschädigten nicht unzumutbar belastet und den Schädiger nicht unbillig begünstigt (BGHZ 8, 325, 329 f.; 77, 151, 153; BGH, Urt. v. 22. September 1983 – III ZR 171/82, NJW 1984, 229, 230). Der Vorteil, den der Geschädigte aus einem Vertrag mit einem Dritten zieht, kann in der Regel nicht als Vorteilsausgleich auf den Schaden angerechnet werden, der als Differenzschaden unter Zugrundelegung des positiven Erfüllungsinteresses berechnet wird (BGH, Urt. v. 19. September 1980 – V ZR 51/78, NJW 1981, 45, 47; MüKo/H.P. Westermann, 2. Aufl., § 463 Rdn. 1923; MüKo/Grunsky, 2. Aufl., vor § 249 Rdn. 112). Anders ist jedoch grundsätzlich dann zu entscheiden, wenn der Schaden in Form des negativen Interesses geltend gemacht wird (BGH, Urt. v. 22. September 1983 – III ZR 171/82, NJW 1984, 229, 230). Dem liegt die Überlegung zugrunde, daß derjenige, der den erworbenen Gegenstand weiterveräußert hat, jedoch das negative Interesse geltend macht, dem Schädiger den von ihm erlangten Gegenstand nicht mehr zurückgeben kann. Darauf hat der Schädiger jedoch, soll er den Geschädigten so stellen, als ob der Vertrag nicht zustandegekommen wäre, einen Anspruch (vgl. Sen.Urt. v. 2. Dezember 1991 – II ZR 141/90, WM 1992, 143 f.; vgl. auch § 255 BGB). Im vorliegenden Fall hat jedoch D. der Klägerin nicht nur mit Vertrag vom 23./26. April 1985 die auf Ersatz des negativen Interesses gerichteten Schadenersatzansprüche abgetreten, sondern ihr auch die Aktien veräußert. Die Klägerin ist somit in der Lage, der Beklagten die aus den Kapitalerhöhungen erworbenen Aktien zur Verfügung zu stellen (vgl. dazu BGHZ 105, 121, 131). Unter diesen Umständen entspräche eine Kaufpreisanrechnung nicht dem Sinn und Zweck der Schadenersatzpflicht. Sie würde die Klägerin als Rechtsnachfolgerin von D. als geschädigtem Unternehmen unzumutbar belasten und die Beklagte als Schädiger unbillig begünstigen. Anders wäre nur dann zu entscheiden, wenn die Klägerin auf Verlangen der Beklagten die aus den Kapitalerhöhungen stammenden Aktien der I. nicht herausgeben würde. Dafür fehlt nach dem Sach- und Streitstand des Verfahrens jeglicher Anhaltspunkt.

B. Ansprüche aus eigenem Recht:

Soweit der Klägerin Schadenersatzansprüche aus abgetretenem Recht nicht zustehen, kann sie auch keine Ansprüche aus eigenem Recht geltend machen. Ansprüche, die sie nach ihrem Vortrag auf vertraglicher Grundlage aus abgetretenem Recht hat, stehen ihr mangels vertraglicher Beziehungen zu der Beklagten aus eigenem Recht nicht zu.

Die Klägerin hat behauptet, Sheikh K. habe die Aktien aus beiden Kapitalerhöhungen von vornherein für ihre Rechnung erworben. Unter diesen Umständen kann sie einen Schadenersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB sowie aus § 826 BGB auch aus eigenem Recht geltend machen.

C.

Soweit die vorstehenden Ausführungen ergeben haben, daß der Klägerin auf der Grundlage ihres Vortrages ein Schadenersatzanspruch zusteht, war die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es die für die Entscheidung des Rechtsstreits noch notwendigen Feststellungen – erforderlichenfalls nach ergänzendem Sachvortrag durch die Parteien – treffen kann. Im Hinblick auf den Schadenersatzanspruch aus den Bu.-Käufen war die Revision zurückzuweisen.

Unterschriften

Boujong, Röhricht, Dr. Henze, Stodolkowitz, Dr. Goette

Fundstellen

Haufe-Index 1131227

BB 1992, 2163

NJW 1992, 3167

BGHWarn 1992, 427

Nachschlagewerk BGH

ZIP 1992, 1464