Familiengesellschaft / 4.1 Familienpersonengesellschaften

Soll eine Personengesellschaft (GbR, OHG, KG, PartGG oder stille Gesellschaft) gegründet werden, kann der Gesellschaftsvertrag grundsätzlich formfrei geschlossen werden. Auch ein mündlicher Vertrag erlangt die zivilrechtliche Wirksamkeit. Aus Gründen der Rechtssicherheit wird aber generell eine schriftliche Fassung des Gesellschaftsvertrags empfohlen.

Die Formfreiheit gilt jedoch nicht ohne Ausnahme. So ist eine notarielle Beurkundung des Gesellschaftsvertrags erforderlich, wenn

• ein Gesellschafter ein Grundstück in die Gesellschaft einbringt^[1] oder
• ein Gesellschaftsanteil unentgeltlich begründet oder übertragen wird.^[2]

Ohne eine notarielle Beurkundung liegt in diesen Fällen ein Formmangel vor. Eine Heilung dieses Mangels ist nur teilweise möglich, z. B. indem der versprochene Gesellschaftsanteil übertragen wird.^[3] Bis dahin ist das Rechtsgeschäft noch nicht wirksam. Ist eine Heilung ausgeschlossen, kommt kein wirksames Rechtsgeschäft zustande.

Achtung

Minderjähriges Kind als Gesellschafter

Sollen noch nicht volljährige Kinder in eine Familiengesellschaft aufgenommen werden, tritt ein weiteres Formerfordernis zutage. Die Eltern eines minderjährigen Kindes können bei Abschluss des Gesellschaftsvertrags nicht zugleich für sich und für das gesetzlich vertretene Kind handeln.^[4] Damit die Vereinbarung wirksam wird, muss ein Ergänzungspfleger^[5] bestellt werden, der das Kind vertritt und den Vertrag im Namen des Kindes abschließt.^[6]

In aller Regel erfordert der Gesellschaftsvertrag mit einem minderjährigen Kind zudem eine Genehmigung durch das Familiengericht^[7], um zivilrechtlich wirksam und damit auch steuerrechtlich anerkannt zu werden. Dies gilt grundsätzlich für die Gründung einer GbR, OHG oder KG, kann aber auch bei einer stillen Beteiligung oder einer Unterbeteiligung an einem Gesellschaftsanteil zu beachten sein. Entscheidend ist jeweils der Gesichtspunkt, dass durch die Begründung der Gesellschafterstellung auch ein "rechtlicher Nachteil" für das Kind mit einhergeht. Wird aber z. B. ein voll eingezahlter Anteil an einer nur vermögensverwaltenden Familien-KG verschenkt, ist dazu keine Genehmigung bzw. kein Ergänzungspfleger erforderlich.^[8]

Anders jedoch, wenn die KG ein Erwerbsgeschäft betreibt; ein solcher KG-Anteil bringt zumindest abstrakte Gefahren für das Vermögen des/der Minderjährigen mit sich.^[9]

Wichtig

Rückwirkung

Eine vormundschaftsgerichtliche Genehmigung entfaltet zivilrechtlich eine Rückwirkung auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses. Steuerrechtlich sind Rückwirkungen in aller Regel nicht möglich. Gefordert wird deshalb, dass die Genehmigung unverzüglich beantragt und erteilt wird.^[10]

[1] § 311b BGB.

[2] § 518 Abs. 1 BGB.

[3] § 518 Abs. 2 BGB.

[4] § 181 BGB.

[5] § 1909 BGB.

[6] BFH, Urteil v. 1.2.1973, IV R 61/72, BStBl 1973 II S. 309.

[7] § 1643 Abs. 1 BGB; § 1822 Nr. 3 BGB.

[8] OLG Bremen, Beschluss v. 16.6.2008, 2 W 38/08.

[9] Schleswig-Holsteinisches OLG, Beschluss v. 27.1.2020, 15 WF 70/19.

[10] BFH, Urteil v. 1.2.1973, IV R 49/68, BStBl 1973 II S. 307

BFH, Urteil v. 23.4.1992, IV R 46/91, BStBl 1992 II S. 1024.