FG Köln Urteil vom 01.10.1996 - 13 K 1554/95

Nachgehend

BFH (Urteil vom 24.03.1998; Aktenzeichen I R 93/96)

Tatbestand

I.

Die Klägerin betreibt eine … agentur. Sie wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 6.5.1988 gegründet; ihre Gesellschafter sind die beiden … L. und … zu je 50 v.H. In dem Gesellschaftsvertrag heißt es:

§ 2 Gegenstand des Unternehmens

I. Gegenstand des Unternehmens ist das Dienstleistungsspektrum einer … agentur, welche die Entwicklung, Produktionsvorbereitung, … und den Verkauf oder die Vermittlung von absatzförderden … artikeln und … aller Art. vornimmt…

§ 6 Wettbewerbsverbot

I.a) Für die Gesellschafter gilt das gesetzliche Wettbewerbsverbot des § 112 Abs. 1 HGB entsprechend mit der Erweiterung, daß ein Gesellschafter außerhalb der Gesellschaft in deren Tätigkeitsbereich weder selbständig noch unselbständig noch beratend, auch nicht gelegentlich oder mittelbar, tätig werden darf…

III.a) Verstößt ein Gesellschafter gegen das Wettbewerbsverbot des Abs. 1, so ist ohne Rücksicht auf Verschulden für jeden Verstoß eine Vertragsstrafe in Höhe von DM 10.000,– verwirkt. Bei einem andauernden Verstoß gilt die Tätigkeit während eines Monats als jeweils ein selbständiger Verstoß im Sinne des Satzes I. Die Vertragsstrafe tritt neben die übrigen Ansprüche der Gesellschaft aus dem Wettbewerbsverbot…

§ 8 Gesellschafterbeschlüsse

2. a) Gesellschafterbeschlüsse können – mit Ausnahme einer Satzungsänderung –, wenn alle Gesellschafter mit diesem Verfahren einverstanden sind, auch telefonisch, telegrafisch, schriftlich oder mündlich ohne förmliche Gesellschafterversammlung gefaßt werden. Voraussetzung für die Rechtswirksamkeit dieser Beschlüsse ist, daß sie allen Gesellschaftern gegenüber schriftlich bestätigt werden…

5. Die Unwirksamkeit oder Anfechtbarkeit von Gesellschafterbeschlüssen kann, sofern nicht gegen zwingende gesetzliche Vorschriften verstoßen wird, nur innerhalb eines Monats geltend gemacht werden. Die Frist beginnt am Tage nach der Protokollierung zu laufen. Sie endet auf alle Fälle spätestens sechs Monate nach Beschlußfassung…

Mit Vertrag vom 31.10.1989 gründeten die beiden Gesellschafter-Geschäftsführer der Klägerin die Vertriebsgesellschaft L. und … GbR (…) mit einer Beteiligung ebenfalls jeweils von 50 v. H. Zweck der Gesellschaft war nach § 1 des Gesellschaftsvertrages der Vertrieb und Versand von …. In § 4 des Vertrages verpflichteten sich beide Gesellschafter, ihre volle Arbeitskraft dem gemeinsamen Betrieb zur Verfügung zu stellen. Schriftliche Vereinbarungen zwischen der Klägerin und der GBR über die Abgrenzung der Tätigkeitsbereiche und den Einsatz der Geschäftsführer bestanden nicht.

Die GbR erzielte in den Streitjahren folgende Reingewinne:1990 DM … 1991 DM … und 1992 DM …. Der Beklagte nahm insoweit verdeckte Gewinnausschüttungen als Folge eines Verstoßes gegen ein Wettbewerbsverbot an; ferner sah der Beklagte in dem Verzicht auf die dafür vorgesehene Vertragsstrafen weitere verdeckte Gewinnausschüttungen.

Die Klägerin behauptet nun, die Tätigkeit der beiden Firmen sei wie folgt abzugrenzen: Die Klägerin produziere entsprechend den Kundewünschen… würden. Außerdem übernehme die Klägerin den Einkauf der von der GBR vertriebenen … artikel. Diese seien dann mit einem Aufschlag von durchschnittlich 5 v. H. an die GBR weiterveräußert worden. Die GbR habe die … artikel nach einem Katalog an die Kunden vertrieben. Solche Kataloggeschäfte seien von der Klägerin nicht betrieben worden, weil sie das Image einer … agentur schädigen würden.

Entgegen den Ausführungen der Klägerin hat der Beklagte jedoch bei Stichproben der Ausgangsrechnungen auch bei der Klägerin Umsätze mit sogenannten Masse … artikeln festgestellt. Wegen der Einzelheiten wird auf den Betriebsprüfungsbericht vom 6.10.1994 (Tz. 17 bis 19) Bezug genommen.

Erst mit Gesellschafterbeschluß vom 10.12.1992 haben die Gesellschafter L. und … dann notariell beurkundet vereinbart:

„Für die Beteiligung an der Vertriebsgesellschaft „L. und … GbR” wird das Wettbewerbsverbot aufgehoben.

Als Gegenleistung für die Befreiung werden die Geschäftsführervergütungen ab dem 1.1.1993 um 10 % auf nunmehr 6.750,– DM herabgesetzt.”

II.

Nach erfolglosem Einspruchsverfahren wendet sich die Klägerin dagegen, daß eine Verletzung des Wettbewerbsverbots für die Streitjahre 1990 bis 1992 angenommen worden sei. Zum einen sei schon deshalb keine Verletzung des Wettbewerbsverbotes festzustellen, weil die Tätigkeitsbereiche der beiden Gesellschaften abgegrenzt seien. Die Klägerin habe ausschließlich … im … bereich produziert; diese … artikel seien individuell gestaltet und so zum geistigen Eigentum der Klägerin geworden. Die Klägerin habe auch … entwickelt, die ebenfalls im kreativen Bereich von ihr gestaltet, produziert und sodann direkt als Komplettauftrag an die jeweiligen Kunden veräußert worden seien. Demgegenüber sei die GbR 1989 gegründet worden zum Zwecke der geschäftlichen Betätigung auf einem weiteren Sektor des … marktes, auf dem die Klägerin selbst nicht tätig habe werden wollen. Die GbR habe Standard … mittel … von d...