Nachgehend
Tatbestand
Am 18. Juli 1988 schloß die Klägerin mit der neugegründeten A. GmbH, deren alleinige Gesellschafterin sie ist, einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag ab.
Gemäß § 2 Abs. 1 dieses Vertrages verpflichtete sich die A. GmbH, erstmals für das am 30. September 1988 endende Geschäftsjahr ihren gesamten Bilanzgewinn an die Klägerin abzuführen.
Die Klägerin verpflichtete sich in § 3 des Vertrages, jeden während der Dauer des Vertrages bei der A. GmbH entstehenden Jahresfehlbetrag auszugleichen, sofern der Ausgleich nicht gemäß § 2 Abs. 3 des Vertrages, also durch auf Verlangen der Klägerin durchzuführende Auflösung der während der Dauer des Vertrages gebildeten freien Rücklagen, erfolgte.
Im Rahmen einer bei der Klägerin und der A. GmbH für die Jahre 1987 bis 1990 durchgeführten Betriebsprüfung versagte der Beklagte dem Gewinnabführungsvertrag körperschaftsteuerlich die Anerkennung mit der Begründung, die Voraussetzungen des § 17 KStG seien nicht erfüllt. Nach § 17 KStG sei Voraussetzung, daß eine Verlustübernahme entsprechend den Vorschriften des § 302 AktG vereinbart werde. Dabei sei eine Vereinbarung sowohl bzgl. dessen Abs. 1 als auch bzgl. Abs. 3 erforderlich. Im vorliegenden Ergebnisabführungsvertrag werde jedoch lediglich § 302 Abs. 1 AktG wiedergegeben.
Der Beklagte änderte daraufhin den Körperschaftsteuerbescheid 1990 der Klägerin entsprechend und setzte die Körperschaftsteuer mit Bescheid vom 11. Oktober 1996 auf … DM fest.
Hiergegen richtet sich die vorliegende Sprungklage, der der Beklagte mit Schreiben vom 22. November 1996 zugestimmt hat (§ 45 Abs. 1 Satz 1 FGO) und mit der die Klägerin geltend macht, daß der mit der A. GmbH abgeschlossene Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag steuerlich anzuerkennen sei.
Die Klägerin ist der Ansicht, daß für die körperschaftsteuerliche Anerkennung des Gewinnabführungsvertrages eine Vereinbarung entsprechend § 302 Abs. 3 AktG nicht erforderlich sei.
Denn die neuere höchstrichterliche Zivilrechtsprechung und das Schrifttum kämen übereinstimmend zu dem Ergebnis, daß § 302 AktG auch im GmbH-Konzernrecht, das heißt bei einer GmbH als zur Gewinnabführung verpflichteter Tochtergesellschaft, gelte, ohne daß dies ausdrücklich im Gewinnabführungsvertrag stehe. Damit habe der Gewinnabführungsvertrag zwischen der Klägerin und der A. GmbH schon die gesetzliche Folge der vollen Wirksamkeit des § 302 AktG, so daß es einer expliziten schriftlichen Vereinbarung nicht bedürfe.
§ 17 Satz 2 Nr. 3 KStG a.F. habe nach den Vorstellungen des Gesetzgebers die Zielsetzung, den aktienrechtlichen und außeraktienrechtlichen Ergebnisabführungsvertrag in den Voraussetzungen und den steuerrechtlichen Wirkungen „soweit wie möglich” aneinander anzupassen. Da bei der außeraktienrechtlichen Organschaft § 302 AktG nicht unmittelbar kraft Gesetzes gegolten habe, sei für die körperschaftsteuerliche Anerkennung eines Gewinnabführungsvertrages mit einer GmbH eine gesonderte zivilrechtliche Vereinbarung über die Verlustübernahme erforderlich gewesen. Dieses Erfordernis sei durch die Fortentwicklung des GmbH-Konzernrechts entfallen. Damit könne die körperschaftsteuerliche Anerkennung eines Gewinnabführungsvertrages mit einer GmbH nicht mehr davon abhängig sein, daß § 302 AktG ausdrücklich im Vertrag vereinbart werde, zumal eine wörtliche Wiederholung im Gewinnabführungsvertrag keine Rechtswirkung mehr erzeugen könne.
Gegen das Erfordernis einer Vereinbarung entsprechend § 302 Abs. 3 AktG im Gewinnabführungsvertrag spreche außerdem, daß ein im Einklang mit § 302 Abs. 3 AktG erfolgter Verzicht der Organgesellschaft auf Verlustübernahme wegen des körperschaftsteuerlichen Erfordernisses der tatsächlichen Durchführung des Gewinnabführungsvertrages zur Folge hätte, daß das Organschaftsverhältnis wegen tatsächlicher Nichtdurchführung des Vertrages steuerlich nicht anzuerkennen sei.
Das vom Beklagten zur Begründung herangezogene BFH-Urteil vom 17. Dezember 1980 (I R 220/78, BStBl II 1981, 383) sei aufgrund der geänderten Zivilrechtsprechung überholt, da die dort geforderte Gleichbehandlung der aktienrechtlichen und außeraktienrechtlichen Organschaft nach der neuen zivilrechtlichen Rechtslage auch ohne gesonderte vertragliche Vereinbarung der Verlustübernahme erreicht sei.
Im übrigen führe die Ansicht des Beklagten zu einer Benachteiligung der Organ-GmbH gegenüber der Organ-AG, da bei gleicher zivilrechtlicher Ausgangslage für die GmbH eine ausdrückliche Vereinbarung der Verlustübernahme im Gewinnabführungsvertrag erforderlich sei, nicht aber für die AG.
Die Klägerin beantragt,
den Bescheid über Körperschaftsteuer 1990 vom 11. Oktober 1996 dahin abzuändern, daß die festgesetzte Steuer auf … DM herabgesetzt wird,
hilfsweise die Revision zuzulassen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen,
hilfsweise die Revision zuzulassen.
Er ist der Ansicht, daß der zwischen der Klägerin und der A. GmbH geschlossene Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag k...