Entscheidungsstichwort (Thema)
Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31.12.1994
Nachgehend
Tenor
Die Klage wird auf Kosten der Klägerin abgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand
Strittig ist bei der gesonderten Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31.12.1994, ob durch das Ausscheiden eines Kommanditisten, der aber nach § 15 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 EStG mittelbar Mitunternehmer bleibt, die auf ihn entfallenden Verluste nicht mehr berücksichtigungsfähig sind.
Die Klägerin (Klin.) ist eine KG, die sich mit Wärme- und Kälteschutz befaßt. Sie ist 1987 gegründet worden. Im Jahre 1988 übernahmen H. und F. J. die Kommanditanteile, Komplementärin wurde die den Kommenditisten nahestehende B. E. R. L. GmbH. 1991 schied H. J. als Kommanditist aus, ebenso als Gesellschafter der B.E.R.L. GmbH.
Zum 31.12.1994 übertrug F. J. seine Kommanditistenstellung an der Klin. auf die F. W. GmbH & Co KG, an der er mit 95 % und Dr. M. mit 5 % beteiligt waren. Anschließend übertrugen F. J. und Dr. M. ihre Kommanditistenstellung an der F. W. GmbH & Co KG auf die W. GmbH & Co Verwaltungsgesellschaft (Holding). An dieser Holding wiederum waren F. J. zu 95 % und Dr. M. zu 5 % beteiligt. Komplementärin der F. W. GmbH & Co KG ist die J. GmbH, an der Dr. M. und die Holding beteiligt sind.
Auf den 31.12.1993 hatte das beklagte Finanzamt (FA) den vortragsfähigen Gewerbeverlust nach § 10 a Gewerbesteuergesetz (GewStG) auf … DM festgestellt.
Der Verlust aus Gewerbebetrieb des Jahres 1994 belief sich auf … DM, der für die Gewerbesteuer (GewSt) maßgebliche Betrag nach Kürzungen auf … DM.
Im Bescheid auf den 31.12.1994, der hier streitbefangen ist, lehnte es das FA ab, einen vortragsfähigen Verlust festzustellen. Sowohl der zum 31.12.1993 festgestellte Verlust wie der Gewerbeverlust 1994 (… DM) sei durch Ausscheiden von Gesellschaftern verbraucht.
Der hiergegen eingelegte Einspruch blieb erfolglos.
In der Einspruchsentscheidung führte das FA im wesentlichen aus, grundsätzlich gehe durch Ausscheiden von Gesellschaftern einer Personengesellschaft Verlust verloren. Das sei durch höchstrichterliche Rechtsprechung geklärt (vgl. den Beschluß des Bundesfinanzhofes -BFH- vom 12.6.1996 IV B 133/95, Der Betrieb -DB- 1996, 1855). Zwar beziehe sich dieser Beschluß auf einen Zeitraum, in dem § 15 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 EStG noch nicht in das EStG eingefügt gewesen sei, im Ergebnis gelte aber danach nichts anderes. Nach Ansicht der Fachliteratur (Bordewin, Deutsches Steuerrecht -DStR- 1995, 313, 318 unter Tz. 3.9; Söffing, DB 1994, 1488) besage die Einfügung in § 15 EStG nur, daß neben der Obergesellschaft auch die Gesellschafter der Obergesellschaft Mitunternehmer der Untergesellschaft seien. Der Gewinn bzw. Verlust der Untergesellschaft sei aber nicht auf die mittelbaren Mitunternehmer zu verteilen, sondern nur auf die Obergesellschaft. Nur insoweit als Sonderbetriebsvermögen berührt sei, seien die mittelbaren Mitunternehmer betroffen. Das folge auch aus dem Urteil des BFH vom 26.6.1996 VIII R 41/95 (DStR 1996, 1362) und einer Anmerkung dazu.
Mit der Klage bringt die Klin. vor, unzweifelhaft sei der gewerbesteuerliche Verlustabzug nach § 10 a GewStG, der für eine Kapitalgesellschaft festgestellt worden sei, beim Gesellschafterwechsel nicht gemindert.
Zwar habe der Große Senat des BFH im Beschluß vom 3.5.1993 (Bundessteuerblatt -BStBl- II 1993, 616) bei Personengesellschaften die alte Rechtsprechung zu § 10 a GewStG aufrechterhalten. Danach werde trotz des Objektcharakters der GewSt verlangt, daß neben der Unternehmensidentität auch eine Unternehmeridentität bewahrt bleibe. Das begründe der BFH damit, daß auch Sonderbetriebsvermögen bzw. Sonderbetriebseinnahmen und Sonderbetriebsausgaben im Rahmen der GewSt erheblich seien.
Wenn aber gerade diese Behandlung der Sonderbetriebseinnahmen und Sonderbetriebsausgaben der Grund für die unterschiedliche Behandlung der Personengesellschaft gegenüber der Kapitalgesellschaft sei, dann müsse auch die mittelbare Mitunternehmerschaft ausreichend sein, um die Unternehmeridentität zu bewahren. Bei lückenloser Mitunternehmerkette habe der Gesetzgeber generell den mittelbaren dem unmittelbaren Gesellschafter gleichstellen wollen. Deshalb verbiete es sich, den Verlustvortrag in der Person des einzelnen Mitunternehmers festzustellen. Dies führe nur dazu, daß sich § 10 a GewStG vom Objektcharakter der GewSt noch weiter entferne und darüber hinaus die Gleichbehandlung zur Kapitalgesellschaft noch geringer werde. Bordewin habe seine Ansicht inzwischen geändert (vgl. DStR 1996, 1594). Wingler (DStR 1998, 2087) vertrete die Ansicht, daß es allein auf die mittelbare Beteiligung ankomme. Im übrigen aber sei selbst nach dieser einschränkenden Auslegung jedenfalls in der Person des Mitunternehmers F. J. der Verlust nicht untergegangen.
Die Klin. beantragt,
einen Bescheid auf den 31.12.1994 über die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbe Verluste...