Freie Mitarbeiter beschäftigen / 3.1 Der Arbeitnehmerbegriff der RL 92/85/EWG und der RL 98/59/EWG

Hier vertritt der Europäische Gerichtshof (EuGH) im speziellen Zusammenhang einen gegenüber der Rechtslage in Deutschland abweichenden Begriff:

RL 92/85/EWG: Gesundheitsschutz von schwangeren Arbeitnehmerinnen

Für die Zwecke der RL 92/85/EWG des Rates vom 19.10.1992 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von schwangeren Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehmerinnen am Arbeitsplatz (10. Einzelrichtlinie i. S. d. Art. 16 Abs. 1 der RL 89/391/EWG) ist die Arbeitnehmereigenschaft eines Mitglieds der Unternehmensleitung einer Kapitalgesellschaft, das dieser gegenüber Leistungen erbringt und in sie eingegliedert ist, zu bejahen, wenn es seine Tätigkeit für eine bestimmte Zeit nach der Weisung oder unter der Aufsicht eines anderen Organs dieser Gesellschaft ausübt und als Gegenleistung für die Tätigkeit ein Entgelt erhält.^[1]

Nach § 38 Abs. 1 GmbHG können Geschäftsführerinnen auch in Deutschland jederzeit und ohne Grund, also auch ohne Berücksichtigung einer eventuellen Schwangerschaft, abberufen werden. Nach dem Urteil des EuGH ist diese Praxis nicht mehr haltbar, wenn die Geschäftsführerin dem unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff unterfällt, ihre Schwangerschaft nach nationalem Recht angezeigt hat (hier: §§ 9, 5 MuSchG) und deshalb "schwangere Arbeitnehmerin" i. S. v. Art. 2 der Richtlinie ist.

Der Gesetzgeber hat die Problematik durch eine neue Vorschrift entschärft. Nach § 38 Abs. 3 GmbHG hat der Geschäftsführer seit dem 12.8.2021 nunmehr das Recht, um den Widerruf seiner Bestellung zu ersuchen, wenn er wegen Mutterschutz seinen mit der Bestellung verbundenen Pflichten vorübergehend nicht nachkommen kann und mindestens ein weiterer Geschäftsführer bestellt ist. Macht ein Geschäftsführer von diesem Recht Gebrauch, muss die Bestellung dieses Geschäftsführers widerrufen und dabei die Wiederbestellung nach Ablauf des Zeitraums der in § 3 Abs. 1 und 2 des Mutterschutzgesetzes genannten Schutzfristen zugesichert werden.

RL 98/59/EWG: Arbeitnehmerbegriff bei Massenentlassung

Art. 1 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 20.7.1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung oder Praxis entgegensteht, die bei der Berechnung der in dieser Vorschrift genannten Zahl von Arbeitnehmern ein Mitglied der Unternehmensleitung einer Kapitalgesellschaft wie das im Ausgangsverfahren in Rede stehende unberücksichtigt lässt, das seine Tätigkeit nach Weisung und Aufsicht eines anderen Organs dieser Gesellschaft ausübt, als Gegenleistung für seine Tätigkeit eine Vergütung erhält und selbst keine Anteile an dieser Gesellschaft besitzt.

Praktikanten, die ohne Vergütung durch ihren Arbeitgeber, jedoch finanziell gefördert und anerkannt durch die für Arbeitsförderung zuständigen öffentlichen Stellen, in einem Unternehmen praktisch mitarbeiten, um Kenntnisse zu erwerben oder zu vertiefen oder eine Berufsausbildung zu absolvieren, sind Arbeitnehmer im Sinne der Vorschrift.^[2]

[1] EuGH, Urteil v. 11.11.2010, Rs. C-232/09 (Danosa), DB 2011 S. 2270.

[2] EuGH, Urteil v. 9.7.2015, C-229/14, AuA 2016 S. 52.