Frotscher/Geurts, EStG § 21 Vermietung und Verpachtung / 6.2.2 Gesamtobjekte und vergleichbare Modelle mit einem Kapitalanleger

6.2.2.1 Abgrenzung Bauherr – Erwerber

Rz. 244

Für den Erwerber sind alle Aufwendungen, die er tätigt, um Eigentümer der Immobilie zu werden, regelmäßig Anschaffungskosten, während der Bauherr in größerem Umfang (Rz. 251f.) seine Aufwendungen als Werbungskosten geltend machen kann.

Rz. 245

Bauherr ist, wer ein Gebäude auf eigene Rechnung und Gefahr baut oder bauen lässt und das Baugeschehen – allein oder mit anderen – beherrscht. Er muss hierzu ein umfassendes Bauherrenwagnis tragen, d. h. wirtschaftlich das für die Durchführung des Bauvorhabens auf seinem Grundstück typische Risiko tragen sowie rechtlich und tatsächlich die Planung in der Hand haben. Beteiligt sich demgegenüber jemand aufgrund eines vom Projektanbieter vorformulierten Vertragswerks, das typischerweise ein ganzes "Vertragsbündel" sowie eine im Wesentlichen vom Anbieter festgelegte Gestaltung des Objekts vorsieht, lässt er sich bei den abzuschließenden Verträgen umfassend vertreten und kann er das Vertragswerk regelmäßig nur als Ganzes annehmen, ist er selbst dann nur Erwerber, wenn er einzelne Leistungen abwählen kann. Dies ist anhand aller Umstände des Einzelfalls nach dem wirklichen Gehalt der von den Beteiligten getroffenen Vereinbarung zu entscheiden. Im Ergebnis ist daher bei den bekannten Modellen der Beteiligte regelmäßig als Erwerber anzusehen.^[1] Die Beurteilung des Anlegers als Erwerber hat zur Folge, dass seine Aufwendungen zum Erwerb, der Errichtung, Sanierung oder Modernisierung des Gebäudes oder der Eigentumswohnung grundsätzlich Anschaffungskosten des Grund und Bodens, des Gebäudes oder der Eigentumswohnung sind, nur in Ausnahmefällen Werbungskosten.

[1] BFH v. 14.11.1989, IX R 197/84, BStBl II 1990, 299; BFH v. 14.7.1994, IX R 36/89, BFH/NV 1995, 218; BFH v. 8.5.2001, IX R 10/96, BFH/NV 2001, 1326, BStBl II 2001, 720; BMF v. 20.10.2003, IV C 3 – S 2253a – 48/03, BStBl I 2003, 546, Rz. 1f.

6.2.2.2 Rechtliche Einordnung der vom Erwerber aufzubringenden Kosten

6.2.2.2.1 Anschaffungskosten

Rz. 246

Zu den Anschaffungskosten (Rz. 145ff.) gehören alle an die Anbieterseite geleisteten Aufwendungen, die auf den Erwerb des Grundstücks mit bezugsfertigem (betriebsbereitem) Gebäude gerichtet sind.^[1] Baukosten für die Errichtung oder Modernisierung des Gebäudes:

• Baubetreuungsgebühren^[2];
• Treuhandgebühren^[3];
• Finanzierungsvermittlungsgebühren;
• Gebühren für die Vermittlung des Objekts oder Eigenkapitals und des Treuhandauftrags^[4];
• Abschlussgebühren;
• Courtage;
• Agio;
• Beratungs- und Bearbeitungsgebühren;
• Platzierungsgarantiegebühren;
• Kosten für die Ausarbeitung der technischen, wirtschaftlichen und steuerlichen Grundkonzeption^[5];
• Kosten der Werbung der Bauinteressenten^[6];
• Prospektprüfung und sonstige Vorbereitungskosten;
• Gebühren für die Übernahme von Garantien und Bürgschaften.^[7]

Rz. 247

Eine Aufspaltung der einzelnen Aufwendungen in Anschaffungskosten oder Werbungskosten ist unzulässig, da die Aufwendungen insgesamt dazu dienen, das Eigentum am betriebsbereiten Gebäude zu erlangen.^[8]

[1] Grundlegend BFH v. 14.11.1989, IX R 197/84, BStBl II 1990, 299.

[2] BFH v. 30.1.1990, IX R 214/87, BFH/NV 1990, 431.

[3] BFH v. 8.5.2001, IX R 10/96, BFH/NV 2001, 1326, BStBl II 2001, 720.

[4] BFH v. 12.11.1985, IX R 70/84, BStBl II 1986, 337.

[5] BFH v. 19.8.1986, IX S 5/83, BStBl II 1987, 212.

[6] BFH v. 22.4.1980, VIII R 149/75, BStBl II 1980, 441.

[7] BFH v. 12.11.1985, IX R 70/84, BStBl II 1986, 337.

[8] BFH v. 8.5.2001, IX R 10/96, BFH/NV 2001, 1326, BStBl II 2001, 720; BFH v. 14.11.1989, IX R 197/84, BStBl II 1990, 299; BMF v. 20.10.2003, IV C 3 – S 2253a – 48/03, BStBl I 2003, 546 Rz. 9; ebenso für Windkraftfonds BFH v. 14.4.2011, IV R 15/09, BFH/NV 2011, 1239; für Schiffsfonds BFH v. 14.4.2011, IV R 8/10, BFH/NV 2011, 1242.

6.2.2.2.2 Werbungskosten

Rz. 248

Zu den Werbungskosten gehören nur die Aufwendungen, die nicht auf den Erwerb des Grundstücks mit betriebsbereitem Gebäude gerichtet sind und die ein Stpfl. auch außerhalb eines Gesamtobjekts abziehen könnte. Hierzu gehören insbesondere Aufwendungen zur Finanzierung der Beteiligung. Werden die Aufwendungen an den Anbieter gezahlt, ist Voraussetzung für den Abzug als Werbungskosten, dass sie

• auf einer vor der Zahlung getroffenen klaren und eindeutigen Vereinbarung über Grund und Höhe der Aufwendungen beruhen;
• der Höhe nach eindeutig festgelegt sind und den tatsächlichen Gegebenheiten entsprechen; § 42 AO ist zu beachten;
• vom Anleger nur dann zu zahlen sind, wenn er die entsprechende Gegenleistung tatsächlich in Anspruch nimmt;
• von den Anschaffungskosten einwandfrei abgrenzbar sind;

die rechtliche und tatsächliche Abwahlmöglichkeit der Leistung und die dann eintretende Ermäßigung des Gesamtpreises im Vertrag klar und eindeutig zum Ausdruck kommt.^[1]

Rz. 249

Unter diesen Voraussetzungen können als Werbungskosten abgezogen werden:

• Zinsen der Zwischen- und Endfinanzierung aufgrund eigener Verpflichtung gegenüber dem Darlehensgeber; nicht aber, wenn der Anbieter eine bestimmte Zinshöhe garantiert und höhere Zinsen vom Garantiegeber getragen, niedrigere Zinsen dem Erwerber nicht erstattet werden. In diesem Fall sind die Zinsen und die Gebühr für die Garantie Teil des Gesa...