Frotscher/Geurts, EStG § 4k Betriebsausgabenabzug bei Be ... / 3.3.1 Tatbestandsvoraussetzungen

3.3.1.1 Unbeschränkt steuerpflichtiger Gesellschafter

Rz. 118

Während § 4k Abs. 2 S. 1 EStG Inbound-Fälle erfasst, richtet sich die Sekundärregelungen des § 4k Abs. 2 S. 2 EStG an Outbound-Fälle und stellt auf Situationen ab, bei denen ein in Deutschland unbeschränkt Stpf. unmittelbar oder mittelbar Gesellschafter einer (aus deutscher Sicht) aus. vermögensverwaltenden Personengesellschaft ist.

3.3.1.2 Abzug im anderen Staat aufgrund abweichender Zuordnung

Rz. 119

Die Aufwendungen i. S. d. § 4k Abs. 2 S. 1 EStG müssen im anderen Staat steuerlich zum Abzug zugelassen sein. Dies ist grundsätzlich der Fall, wenn der andere Staat die aus deutscher Sicht als (transparente) vermögensverwaltende Personengesellschaft eingestufte Gesellschaft, aufgrund einer vom deutschen Recht abweichenden nationalen Regelung als intransparenten Rechtsträger behandelt. Es handelt sich somit um ein ausl. hybrides Unternehmen. Da das ausl. hybride Unternehmen aus ausl. Sicht ein selbstständiges Steuersubjekt ist, kann dieser grundsätzlich auch die Aufwendungen an den unbeschränkt stpfl. (unmittelbaren oder mittelbaren) Gesellschafter steuerlich abziehen.

Rz. 120

Da der Tatbestand des § 4k Abs. 2 S. 2 EStG voraussetzt, dass die Aufwendungen in dem anderen Staat zum Abzug zugelassen werden, würde folglich der Anwendungsbereich des § 4k Abs. 2 S. 2 EStG nicht eröffnet werden, wenn der Betriebsausgabenabzug beispielsweise von einer dem § 4k Abs. 2 S 1 EStG entsprechenden Regelung bereits versagt wird. Wäre dies der Fall, würde § 4k Abs. 2 S. 2 EStG insoweit nicht zur Anwendung kommen.

3.3.1.3 Keine tatsächliche Besteuerung korrespondierender Erträge aufgrund § 39 Abs. 2 Nr. 2 AO

Rz. 121

Als weitere Tatbestandsvoraussetzung des § 4k Abs. 2 S. 2 EStG wird eine fehlende tatsächliche Besteuerung der korrespondierenden Erträge konstatiert. Hierzu kann es kommen, wenn nach der Bruchteilsbetrachtung des § 39 Abs. 2 Nr. 2 AO Leistungsbeziehungen zwischen der aus deutscher Sicht vermögensverwaltenden Personengesellschaft, die im Staat ihrer Errichtung als intransparenter Rechtsträger behandelt wird, und ihrem in Deutschland unbeschränkt stpfl. Gesellschafter steuerlich nicht anerkannt wird. In einem solchen Fall stehen den im Ausland abzugsfähigen Aufwendungen (z. B. Zinszahlungen) der Gesellschaft an ihren in Deutschland unbeschränkt stpfl. Gesellschafter keine entsprechenden Erträge im Inland gegenüber.