Gründungskosten und Vorsteuerabzug / 2.4 Einfluss der Rechtsform

Bei der Gründung durch einen Einzelunternehmer besteht Personenidentität zwischen dem Leistungsbezieher und dem späteren Unternehmer. Auch in diesem Fall können bei mangelnden Nachweisen, verletzten Sorgfaltspflichten o. Ä. Probleme mit dem Vorsteuerabzug auftreten, jedoch bereitet die persönliche Zuordnung grundsätzlich keine Probleme.

Wenn zur Ausführung einer unternehmerischen Tätigkeit eine Gesellschaft gegründet werden soll, besteht zwischen den Gründern und der späteren Gesellschaft grundsätzlich keine Personenidentität, aus diesem Grund können gerade im Bereich des Vorsteuerabzugs Probleme auftreten. Insbesondere ist es in bestimmten Gründungssituationen nicht ohne weiteres möglich, den Vorsteuerabzug für Kosten geltend zu machen, die vor der rechtlichen Entstehung der Gesellschaft anfallen, da – mangels Existenz – nicht die Gesellschaft Leistungsempfänger ist.

Eingangsleistungen, die vor der Gründung notwendig sind, lassen sich jedoch nicht immer vermeiden. In vielen Fällen kann eine sinnvolle Gestalt für die später zu gründende Gesellschaft nur dadurch ermittelt werden, dass Beratungsleistungen in Anspruch genommen werden. Darüber hinaus sind oftmals auch Dienstleistungen erforderlich, die den Gründungsvorgang selbst unterstützen.

2.4.1 Gründung einer Personengesellschaft

Bei der Gründung einer Personengesellschaft, die später als umsatzsteuerlicher Unternehmer auftreten soll, stellt sich das Problem, dass Leistungen, die von den Gesellschaftern für die Gründung bezogen worden sind, nicht ohne weiteres von der Gesellschaft in Abzug gebracht werden können.

Hinweis

Keine Korrektur durch Rechnung

Die Rechnung ist Voraussetzung für den Vorsteuerabzug, soweit eine Leistung an die Gesellschafter erfolgt ist, kann dies nicht durch Abrechnung unmittelbar an die Gesellschaft geheilt werden. Die Gesellschafter bleiben Leistungsempfänger.

Bei Personengesellschaften fällt dieses Problem meist weniger ins Gewicht, da ihre Gründung im Gegensatz zu Kapitalgesellschaften – jedenfalls i. d. R. – deutlich schneller erfolgen kann. So reicht für die Entstehung der GbR – soweit die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind – grundsätzlich der Vertragsschluss aus. Nach neuem Recht (MoPeG) entsteht die Außengesellschaft zwar grundsätzlich durch Eintragung ins Gesellschaftsregister, gleiches gilt jedoch auch bei einvernehmlichem Geschäftsbeginn.^[1] Auch die OHG und KG entstehen gegenüber Dritten grundsätzlich mit der Eintragung ins Handelsregister, auch hier ist aber die Entstehung durch Teilnahme am Rechtsverkehr mit Zustimmung aller Gesellschafter möglich.^[2]

Diese Rechtslage ermöglicht es, dass die Gesellschaft gegründet werden kann, um bereits in der Gründungsphase als zum Vorsteuerabzug berechtigter Leistungsempfänger zu existieren. Probleme treten in diesem Fall jedoch weiterhin auf, wenn an Stelle der Gesellschaft die Gesellschafter gegenüber den Vertragspartnern auftreten.

In einigen Fällen kann aber auch ein durch Gesellschafter erfolgter Leistungsbezug noch "gerettet" werden. Zwar gibt es keine Einlagenentsteuerung, jedoch kann ein Gesellschafter, der selbst unternehmerisch tätig ist oder dadurch wird, für den Bezug von Waren die Vorsteuer ziehen und die Waren später an die Gesellschaft weiterveräußern bzw. im Fall von Betriebsausstattung entgeltlich zur Nutzung überlassen.^[3]

Wichtig

Kostentragung durch Gesellschaft

Nicht ausreichend ist es, wenn die Gesellschaft lediglich die Kosten für Beratungsleistungen trägt, die von den Gesellschaftern in Anspruch genommen wurden. In diesem Fall war die Gesellschaft nicht Leistungsempfängerin und ist nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt.^[4]

In Fällen, in denen ein Leistungsbezug durch die Gesellschafter erfolgt ist, kann dies (s. o.) zu Problemen beim Vorsteuerabzug führen. Nach der Rechtsprechung des EuGH^[5], die auch die Finanzverwaltung^[6] übernommen hat, kommt ggf. dennoch der Vorsteuerabzug aus den Gründungskosten in Betracht.

[1] Vgl. § 719 Abs. 1 BGB.

[2] Vgl. § 123 Abs. 1 HGB.

[3] Vgl. Abschn. 15.20 Abs. 1 UStAE.

[4] BFH, Beschluss v. 30.4.2014, XI R 33/11, BFH/NV 2014 S. 1239

[5] EuGH, Urteil v. 29.4.2004, C-137/02 (Faxworld), Slg 2004, I-5547-5581; EuGH, Urteil v. 1.3.2012, C-280/10 (Polski Trawertyn), DStRE 2012 S. 893

[6] Abschn. 15.2b Abs. 4 UStAE.

2.4.2 Gründung einer Kapitalgesellschaft

Die Gründung einer Kapitalgesellschaft ist aus umsatzsteuerlicher Sicht komplexer, da sie in mehreren Phasen abläuft und in den einzelnen Phasen unterschiedliche Rechtssubjekte bestehen.

Die Gründung läuft in folgenden Phasen ab:

1. Vorgründungsgesellschaft (i. d. R. GbR);
2. Vorgesellschaft (Gesellschaft eigener Art);
3. Kapitalgesellschaft (GmbH/AG).

Bei einer Ein-Personen-GmbH ist zu beachten, dass keine Vorgründungsgesellschaft in Form einer GbR entstehen kann. In diesem Fall tritt an die Stelle der Vorgründungsgesellschaft der Gründer als natürliche Person bzw. als Einzelunternehmer.

Ist der Gesellschafter selbst Unternehmer, kann er bezogene Leistungen u. U. entgeltlich an die Kapitalgesellschaft weitergeben, sobald sie entstanden ist.

Ansonsten sieht die Finanzverwaltung – in Umsetzung ...