Gründungskosten und Vorsteuerabzug / 2.4.2 Gründung einer Kapitalgesellschaft

Die Gründung einer Kapitalgesellschaft ist aus umsatzsteuerlicher Sicht komplexer, da sie in mehreren Phasen abläuft und in den einzelnen Phasen unterschiedliche Rechtssubjekte bestehen.

Die Gründung läuft in folgenden Phasen ab:

1. Vorgründungsgesellschaft (i. d. R. GbR);
2. Vorgesellschaft (Gesellschaft eigener Art);
3. Kapitalgesellschaft (GmbH/AG).

Bei einer Ein-Personen-GmbH ist zu beachten, dass keine Vorgründungsgesellschaft in Form einer GbR entstehen kann. In diesem Fall tritt an die Stelle der Vorgründungsgesellschaft der Gründer als natürliche Person bzw. als Einzelunternehmer.

Ist der Gesellschafter selbst Unternehmer, kann er bezogene Leistungen u. U. entgeltlich an die Kapitalgesellschaft weitergeben, sobald sie entstanden ist.

Ansonsten sieht die Finanzverwaltung – in Umsetzung der EuGH-Rechtsprechung – in bestimmten Fällen die Möglichkeit vor, dass der Gesellschafter oder die Vorgründungsgesellschaft den Vorsteuerabzug geltend machen.^[1] Problematisch sind in diesem Zusammenhang die Unternehmereigenschaft von Gesellschafter/Vorgründungsgesellschaft und die Steuerbarkeit der Übertragung von bezogenen Leistungen auf die spätere Gesellschaft.

Je nach Konstellation könnten Gesellschafter/Vorgründungsgesellschaft nämlich mangels Unternehmereigenschaft und Ausgangsumsätzen keinen Vorsteuerabzug geltend machen und die gegründete Gesellschaft, die Unternehmer ist und Ausgangsumsätze tätigt, hat keine steuerbaren Eingangsleistungen erhalten. Dieses künstliche Auseinanderziehen von Unternehmereigenschaft sowie Eingangs- und Ausgangsumsätzen beruht auf den Besonderheiten des deutschen Zivilrechts und verstößt auf umsatzsteuerlicher Ebene gegen das unionsrechtliche Neutralitätsprinzip.

Daher können Gesellschafter/Vorgründungsgesellschaft, die die bezogenen Leistungen nach der Gründung in einem Akt gegen Entgelt an die gegründete Gesellschaft veräußern, den Vorsteuerabzug geltend machen, auch wenn sie keine anderen Ausgangsumsätze beabsichtigt hatten und/oder die Voraussetzungen der Geschäftsveräußerung im Ganzen vorliegen.^[2] Die weiteren Voraussetzungen des § 15 UStG müssen erfüllt sein.

Bei einer unentgeltlichen Übertragung können Gesellschafter/Vorgründungsgesellschaft den Vorsteuerabzug geltend machen, wenn es sich aus Sicht der Gesellschaft um einen Investitionsumsatz handelt und die Tätigkeit der Gesellschaft den Vorsteuerabzug nicht ausschließt. Dies gilt auch, wenn die Absicht dazu vorlag, aber es letztendlich nicht zur Gründung der Gesellschaft kommt.^[3]

Ein Investitionsumsatz liegt vor, wenn die von Gesellschafter/Vorgründungsgesellschaft bezogenen Leistungen tatsächlich auf die Gesellschaft übertragen werden und von dieser für ihre wirtschaftliche Tätigkeit genutzt werden.^[4]

Wichtig

Beratungskosten

Nach gegenwärtigem Stand der Rechtsprechung muss davon ausgegangen werden, dass für Beratungskosten, die im Vorfeld der rechtlichen Entstehung der Gesellschaft beim Gesellschafter anfallen und dort kein unternehmerischer Leistungsbezug vorliegt, keine Vorsteuer in Abzug gebracht werden kann.^[5]

[1] Abschn. 15.2b Abs. 4 UStAE.

[2] Abschn. 15.2b Abs. 4 Satz 1 UStAE.

[3] Abschn. 15.2b Abs. 4 Satz 3, 5 UStAE.

[4] Abschn. 15.2b Abs. 4 Satz 4 UStAE.

[5] Vgl. Abschn. 15.2b Abs. 4 Satz 8 UStAE.