vorläufig nicht rechtskräftig
Revision zugelassen durch das FG
Revision eingelegt (Aktenzeichen des BFH [V R 32/09)]
Entscheidungsstichwort (Thema)
Einbeziehung eines automatischen Tronceinbehalts beim Automatenglücksspiel in die Bemessungsgrundlage der Umsatzsteuer
Leitsatz (redaktionell)
Ein automatischer Tronceinbehalt beim Automatenspiel ist in die Entgeltsberechnung mit einzubeziehen und unterliegt der Umsatzsteuer
Normenkette
UStG § 10 Abs. 1
Streitjahr(e)
2007
Nachgehend
Tatbestand
Streitig zwischen den Beteiligten ist die Einbeziehung eines automatischen Tronc-Einbehalts beim Automatenglücksspiel in die Bemessungsgrundlage der Umsatzsteuer.
Die Klägerin betreibt im Rahmen ihres Spielbankbetriebes unter anderem auch das Automatenspiel. Hierbei setzt sie neben anderen Automaten auch Automaten mit automatischem Tronc-Einbehalt ein. Bei diesen Automaten wird stets ein Tronc einbehalten, wenn der Spieler auf eine einzelne Zahl („Plein”) setzt, und diese Zahl gewinnt. Die Höhe des Tronc-Einbehalts wird täglich im Wege einer elektronischen Abrechnung ermittelt. Alle Automaten mit automatischem Tronc-Einbehalt sind mit einem entsprechenden Hinweis versehen.
In ihrer Umsatzsteuervoranmeldung für Juni 2007 vom 3. August 2007 meldete die Klägerin Umsätze aus dem Spielbetrieb in Höhe von … € an. Gleichzeitig teilte sie dem Beklagten (das Finanzamt – FA –) mit, dass sie die im Voranmeldungszeitraum zugeflossenen Tronc-Zahlungen aus dem Automatenspiel in Höhe von … € entgegen einer Verfügung der Oberfinanzdirektion Frankfurt am Main vom 21. Juni 2007 (– S 7200 A - 231 - St 11 –) nicht der Umsatzsteuer unterworfen habe. Daraufhin rechnete das FA diese Zahlungen den Umsätzen der Klägerin zu und erließ am 24. August 2007 einen Bescheid über Umsatzsteuervorauszahlung für Juni 2007.
Gegen den Bescheid legte die Klägerin Einspruch ein und begründete diesen wie folgt: Nach dem Hessischen Spielbankgesetz (Hess.SpielbankG) seien Zuwendungen, die von Spielbankbesuchern für das Personal, für die Spielbank oder ohne ersichtliche Zweckbestimmung gegeben werden, dem Tronc zuzuführen. Ähnlich wie ein Trinkgeld stelle auch der Tronc- Einbehalt bei einem Spielautomaten eine freiwillige Zahlung des Spielbankbesuchers dar. Denn aufgrund der ausdrücklichen Kennzeichnung der Automaten mit Tronc-Einbehalt und der Tatsache, dass mehrheitlich Automaten ohne Tronc-Einbehalt eingesetzt würden, stehe es den Spielern frei, ob sie an einem Automaten mit oder ohne Tronc-Einbehalt spielten. Die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides ergebe sich auch daraus, dass § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG 2005 in der Fassung des Gesetzes zur Eindämmung missbräuchlicher Steuergestaltung vom 28. April 2006 (Bundessteuerblatt I 2006, 353) möglicherweise gemeinschaftswidrig sei. Hierzu verwies die Klägerin auf den Beschluss des Bundesfinanzhofes (BFH) vom 9. August 2007 (V B 96/07, Bundessteuerblatt – BStBl – II 2007, 850).
Nach mehrfachem Schriftwechsel mit dem FA hat die Klägerin am 30. Juli 2008 Untätigkeitsklage erhoben. Am 7. Januar 2009 wurde das Verfahren gemäß § 46 Abs. 1 Satz 3 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zur Herbeiführung der ausstehenden Rechtsbehelfsentscheidung des FA bis zum 16. März 2009 ausgesetzt. Am 28. Januar 2009 erging auf der Grundlage der Umsatzsteuererklärung 2007 vom 2. Januar 2009 der Umsatzsteuerbescheid 2007. In diesem wurden die erklärten Umsätze um die Zahlungen aus dem automatischen Tronc-Einbehalt in Höhe von … € erhöht. Am 17. Februar 2009 erließ das FA eine Einspruchsentscheidung über den Einspruch der Klägerin gegen den Umsatzsteuervorauszahlungsbescheid Juni 2007, in dem es den angefochtenen Bescheid im Hinblick auf die Frage der Vereinbarkeit des § 4 Nr. 9 Buchst b UStG n.F. mit dem Gemeinschaftsrecht für vorläufig erklärte (§ 165 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 der Abgabenordnung – AO –). Im Übrigen wies das FA den Einspruch als unbegründet zurück. Am 15. April 2009 erklärte das FA auch den Umsatzsteuerbescheid 2007 hinsichtlich der Frage der Gemeinschaftswidrigkeit für vorläufig.
Die Klägerin ist der Ansicht, der automatische Troc-Einbehalt sei nicht in die Bemessungsgrundlage der Umsatzsteuer einzubeziehen, da es an einem unmittelbaren und ursächlichen Zusammenhang zwischen den Tronc-Zahlungen und dem Spielangebot der Klägerin fehle. Zwar sei eine kausale Verknüpfung der Leistungen gegeben; an dem erforderlichen „Willen zur Abgeltung der erhaltenen Leistung” als innere Verknüpfung fehle es aber. Denn ähnlich wie über einen Tronc am Spieltisch als „freiwilliges Trinkgeld”, entscheide der Spieler durch die Wahl des Automaten, ob er den Mitarbeitern der Spielbank als „Dank” einen Teil seines Gewinns zukommen lassen möchte. Dass der Tronc-Einbehalt einkommensteuerrechtlich kein Trinkgeld im Sinne des § 3 Nr. 51 des Einkommensteuergesetzes (EStG) darstelle, sei für die umsatzsteuerliche Beurteilung unerheblich. Nicht zuletzt habe der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) in sei...