Rz. 75
Der Gesetzgeber hat den Begriff des Handelsgewerbes in § 1 Abs. 2 HGB definiert. Danach ist Handelsgewerbe jeder Gewerbebetrieb, es sei denn, dass das Unternehmen nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert. Der Zeitpunkt, in welchem die Gesellschaft als eine GmbH & Co. KG im Verhältnis zu Dritten entsteht, hängt davon ab, ob ihr Unternehmen ein Handelsgewerbe i. S. d. § 1 Abs. 2 HGB zum Gegenstand hat. Betreibt die Gesellschaft ein Handelsgewerbe, entsteht sie im Verhältnis zu Dritten bereits mit Aufnahme ihres Geschäftsbetriebes, §§ 123 Abs. 2, 161 Abs. 2 HGB.
Rz. 76
Eine Gesellschaft nimmt ihren Geschäftsbetrieb auf, wenn sie durch eine Handlung, die unter den Begriff des Geschäftsbetriebs fällt, nach außen als Gesellschaft in Erscheinung tritt. Dazu gehört, dass im Namen der Gesellschaft gehandelt wird. Regelmäßig ergibt sich dies aus dem Gebrauch der Firma. Es genügt aber auch, wenn in anderer Weise ersichtlich wird, dass für die Gesellschaft gehandelt werden soll.[1] Als Handlungen reichen schon Vorbereitungsgeschäfte wie das Mieten von Räumen, die Anstellung von Personal, die Eröffnung eines Bankkontos, Anzeigen in Zeitungen, die Versendung von Warenproben und Preislisten.[2]
Rz. 77
Die Geschäftsaufnahme begründet aber Dritten gegenüber nur dann die Wirksamkeit der GmbH & Co. KG, wenn sie mit dem Einverständnis aller Gesellschafter erfolgt. Die Gesellschafter können dem Geschäftsbeginn auch stillschweigend durch bloße Duldung zustimmen.[3] Ist eine GmbH & Co. KG mit einem Handelsgewerbe aus diesen Gründen bereits mit Geschäftsbeginn entstanden, hat die spätere Eintragung in das Handelsregister lediglich deklaratorischen Charakter.
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