Internationales Steuerrecht: Wegzugsbesteuerung und sons ... / 5.3 Sachlicher Anwendungsbereich

Weiterhin sind Anteile i. S. d. § 17 EStG betroffen. D.h. es ist erforderlich, dass zu irgendeinem Zeitpunkt innerhalb des 5-Jahreszeitraums vor der Veräußerung unabhängig von der Haltedauer^[1] oder einem Durchgangserwerb^[2] Anteile i. H. v. 1 % vorgelegen haben.^[3]

Kraft hat hierzu umfassende Fallstudien entwickelt.

^[4]

Es ist nach Auffassung in der Literatur noch nicht abschließend geklärt, ob aufgrund der Fiktion des § 1a KStG 2022 auch Anteile an zur Körperschaftsteuerbesteuerung optierenden Personengesellschaften in den Anwendungsbereich fallen. Dies ist grundsätzlich zu bejahen, da durch § 1a Abs. 3 KStG auf Ebene der Gesellschafter geregelt wird, dass die bisherigen Mitunternehmer durch die Option steuerlich zu Gesellschaftern einer Kapitalgesellschaft werden. Korrespondierend erfolgte die Änderung in § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG, wonach Anteile an einer Kapitalgesellschaft auch solche einer zur KSt optierenden Gesellschaft sind. Zudem ist zu beachten, dass der Gesetzgeber um weiße Einkünfte bei Qualifikationskonflikten zu vermeiden, in § 50d Abs. 14 Satz 2 EStG eine "Switch-Over-Klausel" geschaffen hat.

Dem stehen auch (i. d. R.) die deutschen DBA nicht entgegen. Mit einer Option zur Körperschaftbesteuerung erfolgt ein Wechsel der DBA-Zuweisungsregelungen von Art. 13 i. V. m. Art. 7 DBA (Unternehmenseinkünfte) zu Art. 13 Abs. 5 OECD-MA (Veräußerungsgewinne) . Hierzu wird in der Literatur darauf hingewiesen, dass die Frage, ob eine konkrete ausl. Gesellschaft als Körperschaft oder als Mitunternehmerschaft zu behandeln ist, sich stets nach dem innerstaatl. Recht des Anwenderstaates beurteilt.

^[5]

Dies gilt unabhängig von der Beurteilung durch den anderen Vertragsstaat.

^[6]

Diese Rechtsauffassung geht auf Art. 3 Abs. 2 OECD-MA zurück, welcher den Rückgriff auf das deutsche Steuerrecht für die Auslegung des DBA im vorliegenden Fall erlaubt.

^[7]

Dies entspricht auch der ständigen Rechtsprechung und Verwaltungspraxis in den umgekehrten Fällen der Qualifikation ausländischer Gesellschaften durch Deutschland. Hier kommt der sogenannte Typenvergleich zur Anwendung, der aktuell durch die Ergänzung des § 8 KStG auch in das kodifizierte Recht übernommen wurde.

Art. 13 Absatz 5 OECD-MA bestimmt, dass Gewinne aus der Veräußerung des in den Absätzen 1, 2, 3 und 4 nicht genannten Vermögens nur in dem Vertragsstaat besteuert werden können, in dem der Veräußerer ansässig ist. Diese Norm umfasst Gewinne aus der Veräußerung eines im Privatvermögen gehaltenen Kapitalgesellschaftsanteils.

^[8]

Nach deutschem Recht ist die Gesellschaft gem. § 1a Abs. 1 KStG wie eine Kapitalgesellschaft zu behandeln. Die Tatbestandsmerkmale des § 13 Abs. 5 OECD-MA sind demnach erfüllt. Damit ergibt sich auch abkommensrechtlich keine Beschränkung der Anwendung des § 6 AStG für Anteile an einer zur KSt optierenden Personengesellschaft.

[1] Vgl. BFH, Urteil v. 11.12.2012, IX R 7/12; BFH, Beschluss v. 2.6.2016, IX B 10/16.

[2] Vgl. BFH, Urteil v. 16.5.1995, VIII R 33/94.

[3] Vgl. auch BFH, Urteil v. 7.7.1992, VIII R 54/88; BFH, Beschluss v. 18.1.1999, VIII B 80/98.

[4] Vgl. Kraft, IWB 2022, S. 553.

[5] Wassermeyer, DBA, Art. 7 OECD-MA Rz. 77, Stand: Oktober 2020.

[6] Wassermeyer, DBA, Art. 7 OECD-MA Rz. 67, Stand: Oktober 2020.

[7] Wassermeyer, DBA, Art. 7 OECD-MA Rz. 16, Stand: Oktober 2020.

[8] Wassermeyer, DBA, Art. 13 OECD-MA 2017 Rz. 135, Stand: Oktober 2020.