Leitsatz
1. Nicht nur positive, sondern auch negative gewerbliche Einkünfte, die ein im Inland ansässiges Unternehmen in den USA durch eine dort gelegene Betriebsstätte erwirtschaftet, werden nach Art. 23 Abs. 2 Buchst. a Satz 1 i.V.m. Art. 7 Abs. 1 Satz 2 DBA-USA 1989 von der Bemessungsgrundlage der deutschen Steuer ausgenommen (sog. Symmetriethese; Bestätigung der ständigen Senatsrechtsprechung).
2. Eine nationale Steuerregelung, wonach eine Gesellschaft, die ihren Sitz in einem Mitgliedstaat (hier Deutschland) hat, bei der Ermittlung ihres Gewinns nicht die Verluste aus einer Betriebsstätte in einem anderen Mitgliedstaat abziehen kann, berührt auch dann vorwiegend die Ausübung der Niederlassungsfreiheit i.S.d. Art. 43 bis 48 EG und nicht die Ausübung der Kapitalverkehrsfreiheit i.S.d. Art. 56 ff. EG, wenn die in dem anderen Mitgliedstaat belegene Betriebsstätte durch eine dortige Personengesellschaft vermittelt wird. Die Bestimmungen über die Ausübung der Niederlassungsfreiheit können bei einem Sachverhalt, der eine Betriebsstätte in einem Drittstaat (hier die USA) betrifft, deswegen nicht geltend gemacht werden (Anschluss an EuGH-Beschluss vom 06.11.2007, Rs. C-415/06 "Stahlwerk Ergste Westig GmbH", BFH-PR 2008, 79; Abgrenzung vom Senatsurteil vom 09.08.2006, I R 95/05, BFH-PR 2007, 21, BStBl II 2007, 279).
Normenkette
§ 2a Abs. 3 Satz 1 EStG 1997, Art. 7 Abs. 1 Satz 2, Art. 23 Abs. 2 Buchst. a Satz 1 DBA-USA 1989, Art. 43, Art. 48, Art. 57 Abs. 1, Art. 58 EG
Sachverhalt
Eine GmbH war im Streitjahr 1999 an zwei Personengesellschaften US-amerikanischen Rechts beteiligt und erwirtschaftete hieraus einen Verlust, den sie nach Maßgabe von § 2a Abs. 3 Satz 1 EStG 1997 bei der Ermittlung des Gesamtbetrags der Einkünfte abzog.
Das FA lehnte den Verlustabzug ab. Zur Begründung verwies es auf die Freistellung der Betriebsstätteneinkünfte gem. Art. 7 Abs. 1 und Art. 23 Abs. 2 Buchst. a Satz 1 DBA-USA 1989 sowie auf die Abschaffung von § 2a Abs. 3 EStG 1997 durch das StEntlG 1999/2000/2002 vom 24.03.1999 (BGBl I 1999, 402) mit erstmaliger Wirkung vom VZ 1999 an (vgl. § 52 Abs. 3 Satz 2 EStG 1997 i.d.F. des StBereinG 1999 vom 22.12.1999, BGBl I 1999, 2601).
Der BFH hatte die Sache dem EuGH zur Vorabentscheidung vorgelegt. Nachdem dessen Entscheidung ergangen war, musste nun eine End-Entscheidung ergehen ...
Entscheidung
..., die zulasten der GmbH ausging -- und ausgehen musste, weil der EuGH die Drittstaatenausstrahlung der EG-vertraglichen Freiheitsrechte in jenem Fall ausdrücklich verneint hatte.
Hinweis
Es handelt sich um die Schlussentscheidung des BFH in jener Rechtssache, welche dem EuGH unter dem Az. C-415/06 vorgelegen hat.
1. Durch Beschluss vom 06.11.2007, Rs. C-415/06 "Stahlwerk Ergste Westig" (BFH-PR 2008, 79) hat der EuGH dazu kürzlich klargestellt, dass es aus Sicht des Gemeinschaftsrechts für den Staat keine Verpflichtung gibt, Verluste aus Auslandsbetriebsstätten steuerwirksam zu berücksichtigen, wenn die Betriebsstätte in einem sog. Drittstaat belegen ist und die Verluste hieraus resultieren.
Grund dafür ist die Niederlassungsfreiheit. Deren Schutzbereich mag durch den Abzugsausschluss für jene Verluste zwar eröffnet sein. Nur erstreckt sich das Recht der freien Niederlassung nicht auf Staaten außerhalb der EU. Das ermöglicht nur die Kapitalverkehrsfreiheit, die jedoch immer dann von der insoweit vorrangigen Niederlassungsfreiheit verdrängt wird, wenn es um eine Beherrschungssituation geht. Und eine solche Situation ist bei Betriebsstätten eben durchweg gegeben. (Insofern lagen die Dinge eben anders als z.B. in dem BFH-Urteil vom 09.08.2006, I R 95/05, BFH-PR 2007, 21).
2. Der BFH hat das in seiner Schlussentscheidung nun kurzerhand aufgegriffen und bestätigt; eine Drittstaatenwirkung scheide aus.
Die klagende Gesellschaft wollte das nicht so recht einsehen und reklamierte eine abermalige Anrufung des EuGH: Eine Beherrschungssituation sei nicht gegeben, weil die in Rede stehenden US-Betriebsstätten keine "normalen" Betriebsstätten gewesen seien, sondern solche, die über eine (transparente) US-Personengesellschaft vermittelt worden seien. Und "in" der Personengesellschaft könne der einzelne Mitunternehmer von den anderen schließlich "majorisiert"" werden. Der EuGH habe das nicht "scharf" genug gesehen.
So ganz von der Hand zu weisen sind diese Einwände nicht, hat der EuGH doch erst kürzlich in der Rechtssache "Columbus Container Services" im Urteil vom 06.12.2007, C-298/05 (BFH-PR 2008, 80) für einen mit dem Streitfall vergleichbaren Sachverhalt von Betriebsstätten, die den in Deutschland ansässigen Gesellschaftern einer KG belgischen Rechts anteilig zuzurechnen waren, die Anwendbarkeit sowohl der Niederlassungs- als auch der Kapitalverkehrsfreiheit prinzipiell bejaht. Und es mutet auch etwas seltsam und sonderlich an, dass der an einer Publikums-Personengesellschaft "portfoliobeteiligte" Zwerg-Gesellschafter mit dem Argument als beherrschend angesehen wird, dass er die ihm abkommensrechtliche zuzurechnende "...