Kein Kindergeldanspruch des abgelehnten Asylbewerbers bei geduldetem Aufenthalt.

Leitsatz

Die Neuregelung der Anspruchsberechtigung von Ausländern hinsichtlich des Kindergeldes durch § 62 Abs. 2 EStG i.d.F. des AuslAnsprG vom 13.12.2006 ist verfassungsgemäß. Die Aufenthaltsgestattung nach § 63 AsylVfG bzw. Duldung nach § 60a AufenthG eines abgelehnten Asylbewerbers stellt keine Aufenthaltserlaubnis i. S. d. § 62 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c EStG n.F. dar, die unter den weiteren Voraussetzungen des § 62 Abs. 2 Nr. 3 EStG n. F. einen Anspruch auf Kindergeld begründen könnte.

Sachverhalt

Die Klägerin ist Staatsangehörige der Republik Sierra Leone und befindet sich seit dem 29.3.1994 in der BRD. Sie verfügte über eine Aufenthaltsgestattung gemäß § 63 AsylVfG, die in der Folgezeit als Duldung, ab dem 1.1.2005 nach § 60a AufenthG stets verlängert wurde. Nachdem die Familienkasse die bisherigen Anträge auf Kindergeld abgelehnt hatte, weil die Klägerin nicht im Besitz eines in § 62 Abs. 2 EStG in der seinerzeit geltenden Fassung aufgeführten Aufenthaltstitels war, beantragt die Klägerin im Klageverfahren Kindergeld für Dezember 2002 bis November 2005

Entscheidung

Das Finanzgericht hält die rückwirkende Anwendung des § 62 Abs. 2 EStG n.F. für zulässig. Der Klägerin steht Kindergeld für den Zeitraum August bis November 2005 zu, da ihr am 15.8.2005 eine Aufenthaltserlaubnis gem. § 25 Abs. 5 AufenthG erteilt wurde und die zusätzlichen Voraussetzungen des § 62 Abs. 2 Nr. 3 EStG n.F erfüllt sind. Für die Zeit vor Erteilung der Aufenthaltserlaubnis steht der Klägerin kein Kindergeld zu, da sie nicht im Besitz eines Aufenthaltstitels war, durch den ein Anspruch auf Kindergeld begründet wird. Bei der Aufenthaltsgestattung nach § 63 AsylVfG bzw. der Duldung nach § 41 AsylVfG handelt es sich nicht i.S. von § 62 Abs. 2 Nr. 2 EStG um eine Aufenthaltserlaubnis, die zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt. Die Klägerin verfügte mit der Aufenthaltsgestattung bzw. Duldung auch nicht über eine in § 62 Abs. 2 Nr. 2 c EStG genannte Aufenthaltserlaubnis, die einen Anspruch nach Maßgabe von § 62 Abs. 2 Nr. 3 begründen könnte. Die Aufenthaltsgestattung nach § 63 AsylVfG ist in § 62 Abs. 2 Nr. 2 c EStG ebenso wenig aufgeführt wie eine Duldung nach § 60a AufenthG. § 62 Abs. 2 Nr. 2 c EStG enthält nach Auffassung des Gerichts insoweit auch keine Regelungslücke, die durch eine analoge Anwendung der Vorschrift auf eine Aufenthaltsgestattung oder Duldung zu schließen wäre.

Hinweis

Das FG hat die Revision zugelassen, da bisher nicht höchstrichterlich geklärt ist, ob § 62 Abs. 2 EStG n.F. auch auf Ausländer anwendbar ist, die sich vor Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aufgrund einer in § 62 Abs. 2 Nr. 2 c EStG n.F. aufgeführten Vorschriften lediglich gestattet oder geduldet im Bundesgebiet aufgehalten haben. Die Revision wird unter dem Az. III R 13/07 beim BFH geführt. Wegen der gleichen Rechtsfrage ist ein weiteres Revisionsverfahren unter dem Az. III R 22/07 beim BFH anhängig.

Link zur Entscheidung

FG Düsseldorf, Urteil vom 23.01.2007, 10 K 5107/05 Kg