Haufe-Lexware GmbH & Co. KG Redaktion
3.1 Wer ist Unternehmen i. S. d. § 1 LkSG?
Der Unternehmensbegriff des LkSG ist rechtsformneutral. Daher fallen nicht nur bestimmte Rechtsformen (wie Handelsgesellschaften) in den Anwendungsbereich des Gesetzes. Es sind aber nur solche Rechtsträger Unternehmen i. S. d. LkSG, die nach einer wertenden Gesamtbetrachtung überwiegend unternehmerisch bzw. wirtschaftlich tätig sind.
Handelsgesellschaften (oHG, GmbH, GmbH & Co. KG, AG, KGaA) sind stets überwiegend unternehmerisch bzw. wirtschaftlich tätig. Dies gilt auch, sofern eine Handelsgesellschaft ausschließlich und unmittelbar einen gemeinnützigen Zweck verfolgt (z. B. in Form einer gGmbH), oder die öffentliche Hand an ihr beteiligt ist. Andere Rechtsträger, wie beispielsweise Vereine und insbesondere juristische Personen des öffentlichen Rechts, fallen nur in den Anwendungsbereich des LkSG, wenn diese nach einer wertenden Gesamtbetrachtung überwiegend unternehmerisch bzw. wirtschaftlich tätig sind.
Eine unternehmerische bzw. wirtschaftliche Tätigkeit liegt vor, wenn in Konkurrenz zu anderen Marktteilnehmenden Produkte hergestellt oder verwertet oder Dienstleistungen erbracht werden. Ein Indiz für die unternehmerische Tätigkeit ist dabei die Entgeltlichkeit der Leistung. Im Hinblick auf juristische Personen des öffentlichen Rechts reicht eine Konkurrenz allein unter juristischen Personen des öffentlichen Rechts nicht aus. Juristische Personen des öffentlichen Rechts können nur dann Unternehmen im Sinne des LkSG sein, wenn sie in Konkurrenz zur Privatwirtschaft treten. Eine Konkurrenzsituation liegt immer dann vor, wenn die Dienstleistung bzw. das Produkt auch von anderen Marktteilnehmenden angeboten werden kann.
3.2 Gelten Besonderheiten für juristische Personen des öffentlichen Rechts?
Nein. Für juristische Personen des öffentlichen Rechts gelten keine Besonderheiten. Eine juristische Person des öffentlichen Rechts fällt in ihrer Gesamtheit in den Anwendungsbereich des LkSG, sofern sie nach einer wertenden Gesamtbetrachtung überwiegend unternehmerisch bzw. wirtschaftlich tätig wird.
Um zu ermitteln, ob die Schwelle der 3000 (ab 2023) bzw. 1000 (ab 2024) Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Sinne des § 1 LkSG erreicht ist, sind alle Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der juristischen Person des öffentlichen Rechts zu zählen.
3.3 Das Gesetz verpflichtet Unternehmen mit mindestens 3.000 (ab 2023) bzw. 1.000 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (ab 2024). Wie genau ermittelt man, ob ein Unternehmen diese Arbeitnehmerschwellen erreicht? Gilt hier das Pro-Kopf-Prinzip?
Ja, die allgemeine Arbeitnehmerdefinition des § 611a BGB ist anzuwenden. Diese unterscheidet nicht zwischen teilzeitbeschäftigten und vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern.
3.4 Welche Arten von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern sind hier mitzuzählen?
Auch hier sind die allgemeine Arbeitnehmerdefinition des § 611a BGB sowie die Rechtsprechung anzuwenden. Zudem ist zu berücksichtigen, ob die jeweilige Arbeitnehmerin bzw. der jeweilige Arbeitnehmer kennzeichnend für die maßgebliche Größe des Unternehmens ist. Das ist gegeben, wenn die Beschäftigungsdauer mindestens 6 Monate beträgt.
Demnach werden neben regulären Vollzeit- und Teilzeitarbeitnehmerinnen /-arbeitnehmern voll (pro Kopf) berücksichtigt:
- ins Ausland entsandte Arbeitnehmerinnen/Arbeitnehmer,
- Leiharbeitnehmerinnen/-arbeitnehmer, wenn die Einsatzdauer beim Entleihunternehmen 6 Monate übersteigt (vgl. Regierungsbegründung, S. 14),
- leitende Angestellte,
folgende besondere Gruppen von Arbeitnehmerinnen/Arbeitnehmern:
- Arbeitnehmerinnen/Arbeitnehmer in Probezeit,
- Heimarbeiterinnen/-arbeiter,
- unselbständige Handelsvertreterinnen/-vertreter,
- Arbeitnehmerinnen/Arbeitnehmer in Kurzarbeit oder
- wegen Mutterschaftsurlaub Abwesende.
Nicht zu berücksichtigen sind:
- Leiharbeitnehmerinnen/-arbeitnehmer, wenn die Einsatzdauer beim Entleihunternehmen 6 Monate nicht übersteigt,
- Freie Mitarbeiterinnen/Mitarbeiter und Selbstständige,
- Organmitglieder juristischer Personen,
- in aller Regel Gesellschafterinnen/Gesellschafter juristischer Personen (Ausnahme: die Person ist als nicht geschäftsführende/geschäftsführender Gesellschafterin/Gesellschafter zugleich Arbeitnehmerin/Arbeitnehmer in dem Unternehmen),
- Personen, bei denen die Hauptpflichten aus dem Arbeitsverhältnis im Geschäftsjahr mehr als 6 Monate ruhen (z. B. ausgeschiedene Vorruheständlerinnen/Vorruheständler, Personen in der passiven Phase der Altersteilzeit, Arbeitnehmerinnen/Arbeitnehmer in Elternzeit),
- Beamtinnen/Beamte sowie Soldatinnen/Soldaten (hier liegt ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis vor),
- Auszubildende, Umschülerinnen/Umschüler gemäß Berufsbildungsgesetz, Praktikantinnen/Praktikanten und Volontärinnen/Volontäre.
3.5 Was bedeutet im Zusammenhang mit der Ermittlung der Arbeitnehmerzahl eines Unternehmens "in der Regel … beschäftigt"?
Es zählen gem. § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LkSG nur die "in der Regel" beschäftigten Arbeitnehmerinnen/Arbeitnehmer. Die Berechnung der "in der Regel" beschäftigten Arbeitnehmerinnen/Arbeitnehmer hat gemäß Regierungsbegründung, S. 13 mittels einer rückblickenden Betrachtung sowie einer Prognose hinsichtlich der zukünftigen Personalentwicklung zu erfolgen. Die Voraussetzungen entsprechen denen, die vom Bundesarbeitsgericht im Rahmen der Mitbestimmung entwickelt wurden.
3.6 Wird für die Ermittlung der Arbeitnehmendenschwelle bei einem ausländischen Unternehmen mit mehreren inländischen Zweigniederlassungen auf die Beschäftigungsanzahl einer einzelnen Zweigniederlassung abgestellt oder werden die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer des ausländischen Unternehmens insgesamt gezählt?
Hat ein ausländisches Unternehmen mehrere inländische Zweigniederlassungen gem. § 13d des Handelsgesetzbuchs (oder ggf. zusätzlich Betriebsstätten im Inland), so werden die Beschäftigten der Zweigniederlassungen (und ggf. der Betriebss...