LkSG: Hürden bei Vertragsklauseln zum Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz

Zusammenfassung

Überblick

Das Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz (LkSG) erfordert eine vertrauensvolle Zusammenarbeit in der Lieferkette zwischen verpflichteten Unternehmen und ihren Lieferanten. Dieser Beitrag zeigt auf, wie LkSG-konforme, wirkungsvolle und wirksame Klauseln mit Lieferanten vereinbart werden können und auch, welche Klauseln unzulässig sind. Dabei wird auf einzelne flankierende Klauseln eingegangen, etwa auf Weitergabeklauseln, Auditierungsklauseln und Klauseln zu Abhilfemaßnahmen. Außerdem wird aufgezeigt, welche Sanktionen denkbar sind bei Verstößen seitens des Lieferanten.

1 Hintergrund: LkSG erfordert die Zusammenarbeit mit Lieferanten

Eine der größten Herausforderungen bei der Umsetzung des Lieferkettensorgfaltspflichtengesetzes (LkSG) ist im Rahmen der Sorgfaltspflicht zur Ergreifung von Präventionsmaßnahmen gemäß § 6 LkSG die Vereinbarung der notwendigen Pflichten mit Lieferanten. Schon vor Inkrafttreten des LkSG war es nicht einfach, wirksame und wirkungsvolle "ESG-Klauseln" mit Lieferanten zu vereinbaren. Nun kommt für viele Unternehmen das Problem hinzu, dass es eine Beobachtung durch die Kontrollbehörde, des Bundesamtes für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (BAFA), gibt.

Das BAFA hat eine Handreichung zur "Zusammenarbeit in der Lieferkette"^[1] veröffentlicht, die die Aufgabe für die Adressaten des LkSG zusätzlich erschwert: Sie sollen ihre Lieferanten auf der Grundlage einer vorangegangenen Risikoanalyse verpflichten und sie nicht überfordern. Vor allem dürfen sie ihre eigenen Pflichten nicht an die Lieferanten auslagern.

Es sind somit einige Hürden auf dem Weg zur Vereinbarung von LkSG-konformen, wirkungsvollen und wirksamen Klauseln mit Lieferanten zur Einhaltung von menschenrechtlichen und umweltbezogenen Verboten zu nehmen. Diese sind nur mit einer sorgfältigen und angemessenen Formulierung von Vertragsklauseln zu den menschenrechtlichen Verhaltenspflichten sowie zu deren Kontrolle und der Sanktionierung von Verstößen zu bewältigen.

[1] s. Leitfaden/Handreichung zur Zusammenarbeit in der Lieferkette zwischen verpflichteten Unternehmen und ihren Zulieferern.

2 Risikoanalyse als Basis: Vereinbarungen auf Basis festgestellter Risiken

Vertragliche Vereinbarungen mit unmittelbaren Zulieferern sind vor allem als Teil der Sorgfaltspflicht zur Prävention in § 6 Abs. 4 LkSG vorgesehen.

Wichtig

Präventionsmaßnahmen nur bei identifizierten "Risiko-Lieferanten" zu ergreifen

Aus § 6 Abs. 1 LkSG folgt allerdings, dass ein Unternehmen nicht gegenüber jedem Lieferanten Präventionsmaßnahmen ergreifen muss, sondern nur gegenüber solchen, bei denen es bei der Risikoanalyse nach § 5 LkSG ein Risiko festgestellt hat.

Tatsächlich wäre angesichts der regelmäßig vorhandenen Vielzahl unmittelbarer Zulieferer präventive Vereinbarungen mit jedem dieser Lieferanten, unabhängig vom Vorliegen eines tatsachenbasierten Risikos, mit hohem Aufwand, aber keinem nennenswerten Nutzen verbunden.

2.1 Individuelle Vereinbarungen mit Lieferanten

Bei strenger Beachtung der Systematik des LkSG und der Handreichungen des BAFA^[1] wäre mit jedem Zulieferer eine individuelle Vereinbarung zu treffen, die nur die für ihn – und ggf. seine weitere Lieferkette – ermittelten tatsachenbezogenen Risiken adressiert und passgenaue Präventionsmaßnahmen im Hinblick auf Branche, Region und konkrete Situation des Zulieferers hierfür festlegt. Idealerweise müsste diese verhandelt werden, wenn der Zulieferer ersichtlich erst einmal befähigt werden muss, die Anforderungen zu erfüllen.

In der Praxis kommen aufgrund der Vielzahl der Zulieferer eines Unternehmens individuell ausgehandelte Klauseln zu menschenrechtlichen und Umweltaspekten allerdings bislang kaum vor, obwohl sie unbestreitbare Vorteile bieten, denn sie

• haben eine hohe Gewähr der rechtlichen Wirksamkeit, da sie nicht den Anforderungen an AGB unterliegen,
• vermeiden eine Überforderung des Zulieferers,
• stärken die Bindung und das Vertrauensverhältnis zum Zulieferer und
• verringern den Kontrollaufwand, der sich nur noch auf die relevanten Risiken beziehen muss.

[1] s. LkSG: Leitfäden für die Praxis (Handreichungen des BAFA).

2.2 Allgemeiner Verhaltenskodex: risikobasierte Clusterung der Lieferanten

Letztlich muss es einem Unternehmen aber auch weiterhin erlaubt sein, seinen Lieferanten einen allgemeinen Verhaltenskodex (Code of Conduct) vorzugeben. Es ist nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber diese in der Praxis bereits zuvor etablierte Vorgehensweise beenden bzw. als rechtlich unwirksam erklären wollte. Dies wäre für die Durchsetzung von menschenrechtskonformem Verhalten in der Lieferkette kontraproduktiv.

Um dem Gesetzeszweck gerecht zu werden, aber auch in den Grenzen der praktischen Möglichkeiten zu bleiben, sollte eine risikobasierte Clusterung der Lieferanten vorgenommen werden:

• Lieferanten, für die kein relevantes Risiko ermittelt wurde, sollten nicht mit Vertragsklauseln hierzu behelligt werden.
• Mit Lieferanten, für die eine diffuse Risikolage festgestellt wurde, auf die aber kaum Einfluss genommen werden kann, sollten angemessene vertragliche Vereinbarungen getroffen werden.
• Mit Lieferanten, bei denen eine spezifische erhöhte Risikolage festgestellt wurde, sollten individuelle Vereinbarungen getroffen werden, die den konkreten Risiken Rechnung tragen. Soweit die...