Nach bisheriger Rechtslage kam es – wie erwähnt – nach § 727 Abs. 1 BGB a. F. bei Tod eines BGB-Gesellschafters sowie des Geschäftsinhabers einer atypisch stillen Gesellschaft zur Auflösung der Gesellschaft und deren Abwicklung (§§ 730 ff. BGB a. F., § 235 HGB), sofern nicht die Erben des verstorbenen Gesellschafters und die übrigen Gesellschafter die Fortsetzung der Gesellschaft beschlossen haben.
MoPeG: Differenzierung zwischen rechtsfähiger und nicht rechtsfähiger GbR
Die GbR wurde durch das MoPeG den Personenhandelsgesellschaften im Bereich der Nachfolgeregelungen angeglichen. § 705 Abs. 2 BGB n. F. differenziert dabei zwischen der rechtsfähigen GbR und der nicht rechtsfähigen GbR. Die rechtsfähige GbR (Außen-GbR) nimmt nach dem gemeinsamen Willen der Gesellschafter offen am Rechtsverkehr teil, während die nicht rechtsfähige GbR ihren Gesellschaftern lediglich zur Ausgestaltung ihrer Rechtsverhältnisse untereinander dienen kann. Ist der Gegenstand der Gesellschaft der Betrieb eines Unternehmens unter gemeinschaftlichem Namen, so wird (widerleglich) vermutet, dass die Gesellschaft nach dem gemeinsamen Willen der Gesellschafter am Rechtsverkehr teilnimmt.[1]
Die rechtsfähige Gesellschaft kann in das Gesellschaftsregister eingetragen werden.[2]
Die Eintragung im Gesellschaftsregister führt automatisch zur Entstehung einer rechtsfähigen Gesellschaft nach § 719 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB.[3]
Trägerin des Gesellschaftsvermögen ist die rechtsfähige Personengesellschaft selbst. Das gilt nach § 713 BGB nicht nur für die sog. Außen-GbR, sondern über die Verweisungen in §§ 105 Abs. 3, 161 Abs. 2 HGB auch für die OHG und die KG.
Tod des Gesellschafters einer rechtsfähigen GbR
Nach § 723 Abs. 1 Nr. 1 BGB n. F. führt der Tod des Gesellschafters einer rechtsfähigen GbR (nur) zum Ausscheiden des Gesellschafters und nicht zur Auflösung der Gesellschaft, sofern der Gesellschaftsvertrag für diesen Fall nicht die Auflösung der Gesellschaft vorsieht. Der ausgeschiedene Gesellschafter hat einen Abfindungsanspruch (§ 728 BGB n. F., § 135 Abs. 1 HGB n. F.). Der Abfindungsanspruch ist ausdrücklich dispositiv, er kann daher im Gesellschaftsvertrag geregelt und rechtsgeschäftlich eingeschränkt werden. Er kann gesellschaftsvertraglich auch ganz ausgeschlossen werden,[4] um Liquiditätsabflüsse aus der Gesellschaft zu verhindern.
Tod des vorletzten Gesellschafters bei einer zweigliedrigen GbR
Zum Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters ordnet § 712a Abs. 1 BGB n. F. nunmehr die bislang vertretene Auffassung an, dass die Gesellschaft ohne Liquidation erlischt und das Gesellschaftsvermögen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den verbleibenden Gesellschafter übergeht.
Tod des Gesellschafters einer nicht rechtsfähigen GbR
§ 723 Abs. 1 Nr. 1 BGB sieht zwar vor, dass eine rechtsfähige GbR mit dem Tod eines Gesellschafters nicht aufgelöst, sondern unter den verbleibenden Mitgesellschaftern fortgesetzt wird. Eine Ausnahme bildet die nicht rechtsfähige GbR,[5] die durch Tod eines Gesellschafters endet, aber wegen ihrer von anderen Personengesellschaften gänzlich abweichenden Struktur hier und im Folgenden ausgeklammert bleiben soll.[6]
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