2.1 Begriff
Der Gesellschaftsvertrag einer Personengesellschaft kann vorsehen, dass die Gesellschaft beim Tod eines ihrer Gesellschafter allein von den verbliebenen Gesellschaftern unter Ausschluss der Erben fortgesetzt werden soll (Fortsetzungs- oder Ausschließungsklausel). Bei der Fortsetzungsklausel bewirkt der Tod das Ausscheiden des verstorbenen Gesellschafters, während der Anteil des Verstorbenen am Gesellschaftsvermögen mit dem Erbfall den überlebenden Gesellschaftern zuwächst.
Bis zum Inkrafttreten des MoPeG wurde die GbR durch den Tod eines Gesellschafters i. d. R. aufgelöst (§ 727 Abs. 1 BGB a. F.). Diese Auflösung entsprach typischerweise nicht den Interessen der Gesellschafter. Deswegen bot es sich vor dem Inkrafttreten des MoPeG an, in GbR-Gesellschaftsverträge eine Fortsetzungsklausel aufzunehmen, nach der die GbR mit dem Tod eines Gesellschafters nicht aufgelöst, sondern unter den verbleibenden Mitgesellschaftern fortgesetzt wird. Damit wurde die Auflösung der GbR vermieden. Der Fortsetzungsklausel, wonach die Gesellschaft durch den Tod eines Gesellschafters nicht aufgelöst wird, sondern mit den verbleibenden Gesellschaftern fortgesetzt wird, bedurfte es nur bei der GbR, um so die Auflösung der Gesellschaft zu vermeiden. Bei der OHG und dem Komplementäranteil einer KG entsprach und entspricht die Fortsetzung der Gesellschaft mit den verbleibenden Gesellschaftern bereits dem Gesetz.
Da im Fall des Todes eines Gesellschafters einer GbR die Auflösung der Gesellschaft nicht mehr als Regelfall gilt, sind gesellschaftsvertragliche Regelungen, die in der Vergangenheit formuliert wurden, um den Fortbestand der Gesellschaft trotz Tod eines Gesellschafters zu sichern, grundsätzlich obsolet. Es bedarf damit keiner Fortsetzungsklausel im Gesellschaftsvertrag mehr, damit die Gesellschaft von den anderen Gesellschaftern fortgesetzt werden kann. Die Gesellschaft wird auch ohne eine solche Regelung unter den verbleibenden Gesellschaftern fortgeführt. Wird die Fortsetzungsklausel in "Altfällen" im Gesellschaftsvertrag beibehalten, bestätigt sie lediglich die neue gesetzliche Regelung. Erfolgt also keine Änderung, ist die Fortführung der Gesellschaft unter Ausscheiden des jeweiligen Gesellschafters bzw. dessen Rechtsnachfolgers im Fall des Todes der Regelfall.
Auflösung der GbR ist erwünscht
Soll der Tod eines Gesellschafters in einer konkreten Gesellschaft doch zur Auflösung führen, muss in den Gesellschaftsvertrag einer GbR eine im Gesetz ausdrücklich vorgesehene Auflösungsklausel aufgenommen werden. Der Erbe wird dann anstelle des Erblassers Mitglied der mit dem Erbfall, d. h. mit der Auflösung der Gesellschaft, entstehenden Liquidationsgesellschaft. Bei einer Nachfolge mehrerer Miterben fällt der Anteil an der Liquidationsgesellschaft in den gesamthänderisch gebundenen Nachlass.
2.2 Zivilrechtliche Folgen
Wird beim Tod eines Gesellschafters die Gesellschaft aufgrund der gesetzlichen Regelung oder einer gesellschaftsvertraglichen Klausel von den übrigen Gesellschaftern fortgesetzt, bewirkt der Tod das Ausscheiden des verstorbenen Gesellschafters, während die Gesellschaft als werbende fortbesteht. Die Mitgliedschaft des Verstorbenen erlischt.
Der Anteil des Verstorbenen am Gesellschaftsvermögen wächst mit dem Erbfall den überlebenden Gesellschaftern zu, es kommt also zu einer Anteilsanwachsung bei den verbliebenen Gesellschaftern, die einen schuldrechtlichen Abfindungsanspruch der Erben zur Folge hat. Die "ausgesperrten" Erben erlangen einen schuldrechtlichen – auf Geld gerichteten –angemessenen Abfindungsanspruch gegen die Gesellschaft. Dessen Höhe hängt vom Wert des Anteils ab, sofern gesellschaftsvertraglich nichts anderes bestimmt ist (z. B. Buchwertabfindung). Die Forderung auf Abfindung fällt in den Nachlass. Sie gehört zum Gesamthandsvermögen der Erbengemeinschaft.
Bei Stammgesellschaften, bei denen die Gesellschafter in Stämme geordnet sind, soll nach einem Erbfall die Anwachsung i. d. R. nicht allen Stämmen gleichmäßig, sondern nur dem Stamm zugutekommen, aus dem der ausscheidende Gesellschafter stammte. Anderenfalls würden unerwünschte Verschiebungen der Beteiligungsquoten zwischen den Stämmen eintreten. Dies ist bei der Gestaltung des Gesellschaftsvertrags zu berücksichtigen.
Zweigliedrige Personengesellschaft
Wird bei einer zweigliedrigen Gesellschaft das Unternehmen vom überlebenden Gesellschafter allein fortgeführt, verbleibt also nur noch ein Gesellschafter, so erlischt die Gesellschaft ohne Liquidation. Es kommt zur Auflösung der Gesellschaft. Für die zweigliedrige GbR stellt § 712a BGB n. F. – für die Personenhandelsgesellschaften i. V. m. § 105 Abs. 3 HGB, § 161 Abs. 2 HGB n. F. – klar, dass die Gesellschaft mit dem Ausscheid...