Schwarz/Widmann/Radeisen, UStG § 23 Allgemeine Durchschn ... / 5.3.3 Sonstige Gewerbebetriebe

Rz. 140

Die Besteuerung nach den allgemeinen Durchschnittssätzen können alle in der Anlage erfassten sonstigen Gewerbebetriebe vornehmen, soweit sie in dem jeweiligen Gewerbezweig Umsätze bewirken. Jedoch können auch Umsätze bis zu 25 % in anderen Bereichen als unschädlich mit in die Bemessungsgrundlage für die Durchschnittssätze einbezogen werden (Rz. 71). Voraussetzung ist, dass die Tätigkeit eine selbstständige, unternehmerische Betätigung darstellt; allein die Erfassung der jeweils ausgeführten Tätigkeit in der Anlage zur UStDV bedeutet noch nicht, dass es sich auch um eine unternehmerisch ausgeführte Tätigkeit handeln muss.^[1]

Rz. 141

Eine Besonderheit besteht nach der Rechtsprechung^[2] bei den Fremdenheimen und Pensionen. Um Leistungen in diesem Gewerbebereich zu erbringen, ist es notwendig, dass den Gästen grundsätzlich auch eine Verpflegung angeboten wird. Werden den Gästen keine Speisen und Getränke üblicherweise angeboten, handelt es sich nicht um ein "Fremdenheim und Pension", sondern um die nicht zur Anlage der UStDV gehörende Kategorie der "Ferienhäuser und Ferienwohnungen". Die mit Ferienhäusern und Ferienwohnungen ausgeführten Leistungen sind nicht mit denen der Fremdenheime und Pensionen vergleichbar und fallen deshalb nicht unter Anwendung der Durchschnittssatzbesteuerung. Umstritten ist, in welchem Umfang Speisen an die Gäste abgegeben werden müssen, um als "Ferienheim bzw. Pension" unter die Durchschnittssatzbesteuerung zu fallen. Nicht auseinandersetzen musste sich der BFH mit der Frage, ob die Anwendung der Durchschnittssätze Halb- oder Vollpension voraussetzt oder ob die regelmäßige Versorgung mit Frühstück ausreichend ist. Das FG München^[3] hat dazu entschieden, dass es für die Anwendung des § 23 UStG ausreichend ist, wenn den Gästen regelmäßig Frühstück als Verpflegung angeboten wird. Unterhält ein Unternehmer zwei voneinander klar abgrenzbare Unternehmensteile, in denen er in einem seinen Gästen auch Speisen und Getränke anbietet und in dem anderen nur Unterkunft gewährt, müsste eine Aufteilung in den Vorsteuerabzug im Rahmen der Pauschalierung nach § 23 UStG (für das Haus, in dem er auch Verpflegung anbietet) und nach § 15 UStG (für das Haus, in dem er nur Unterkunft gewährt) in Betracht kommen. Der BFH hatte diese Frage allerdings ausdrücklich in seinem Urteil^[4] offen gelassen.

[1] Abschn. 23.2 Abs. 3 UStAE.

[2] BFH v. 18.5.1995, V R 7/94, BStBl II 1995, 751.

[3] FG München v. 10.7.2002, 3 K 521/02, EFG 2002, 1487.

[4] BFH v. 18.5.1995, V R 7/94, BStBl II 1995, 751.