Umsatzbesteuerung der öffentlichen Hand / 2.1 Systematik des neuen § 2b UStG

2.1.1 Unternehmereigenschaft von jPdöR

§ 2b Abs. 1 UStG spiegelt im Grunde den Art. 13 MwStSystRL wider, sodass die oben in der Grafik dargestellte Prüfungsreihenfolge eintritt:

Wer Unternehmer ist, regelt grundsätzlich § 2 Abs. 1 UStG.^[1] § 2b UStG beinhaltet eine davon abweichende Sonderregelung für jPdöR: Wenn die Voraussetzungen des § 2b UStG vorliegen, handeln jPdöR nicht als Unternehmer, obwohl die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 UStG vorliegen. Die Leistungen der jPdöR sind insoweit nicht steuerbar.

Damit die Sonderregelung greift, müssen 2 Tatbestandsvoraussetzungen gem. § 2b Abs. 1 UStG erfüllt sein:

1. Die jPdöR muss eine Tätigkeit ausüben, die ihr im Rahmen der öffentlichen Gewalt obliegt,

   und

2. die Behandlung der jPöR als Nichtunternehmer darf nicht zu größeren Wettbewerbsverzerrungen führen.

[1] Art. 9 MwStSystRL.

2.1.2 Tätigkeit im Rahmen der öffentlichen Gewalt

Der EuGH sieht diese Voraussetzung als erfüllt, wenn die jPdöR "im Rahmen der eigens für sie geltenden rechtlichen Regelung tätig werden".^[1]

Auch nach der Rechtsprechung des BFH übt eine jPdöR öffentliche Gewalt aus, wenn sie im Rahmen einer öffentlich-rechtlichen Sonderregelung tätig wird und nicht unter den gleichen rechtlichen Bedingungen wie ein privater Wirtschaftsteilnehmer.^[2]

Die öffentlich-rechtliche Sonderregelung kann sich dabei aus einem Gesetz, einer Rechtsverordnung, einer Satzung, aus Staatsverträgen, verfassungsrechtlichen Verträgen, Verwaltungsabkommen, Verwaltungsvereinbarungen, öffentlich-rechtlichen Verträgen sowie aus der kirchenrechtlichen Rechtsetzung ergeben.^[3]

Eine jPdöR übt jedoch keine öffentliche Gewalt aus, wenn sie auf privatrechtlicher Grundlage tätig wird.^[4]

Achtung

Kein Handeln im Rahmen öffentlicher Gewalt bei privatrechtlicher Ausgestaltung

Die privatrechtliche Ausgestaltung der Leistung führt immer dazu, dass kein Handeln im Rahmen der öffentlichen Gewalt i. S. d. § 2b Abs. 1 Satz 1 UStG vorliegt. Dies gilt selbst dann, wenn ein Anschluss- und Benutzungszwang gegeben ist^[5] oder wenn Gemeinden ein Wegenutzungsrecht gegen Zahlung einer Konzessionsabgabe im Rahmen eines privatrechtlichen Vertrags einräumen, selbst wenn eine Pflicht der Gemeinden zum Abschluss derartiger Verträge besteht.^[6]

Hinweis

Konzessionsabgabe von Versorgungsunternehmen

Die Konzessionsabgabe von Versorgungsunternehmen an Gebietskörperschaften kann jedoch unter die Steuerbefreiung nach § 4 Nr. 12 Satz 1 Buchst. a oder c UStG fallen.^[7]

Nach dem Grundsatz der Rechtmäßigkeit des Verwaltungshandelns kann grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass die von der jPdöR gewählte Handlungsform (privatrechtlich oder öffentlich-rechtlich) auch die rechtlich zulässige ist.^[8]

Praxis-Beispiel

Tätigkeiten im Rahmen der öffentlichen Gewalt

• Eine Gemeinde regelt per Satzung die Höhe der öffentlich-rechtlichen Gebühren für die Abfallbeseitigung oder für die Nutzung des kommunalen Friedhofs.
• Ein Studentenwerk regelt per Satzung den öffentlich-rechtlichen Beitrag zum Studentenwerk.
• Ein Abwasserzweckverband reinigt entsprechend seiner Satzung das Abwasser seiner Mitgliedsgemeinden und erhebt hierfür Umlagen, deren Höhe in der Satzung festgelegt ist.
• Staatsvertrag über die Errichtung einer gemeinsamen Einrichtung für Hochschulzulassung.

Hilfsgeschäfte

Sog. Hilfsgeschäfte, die die nichtunternehmerischen (nichtwirtschaftlichen) Tätigkeiten von jPdöR mit sich bringen, fallen zwar nicht in den Anwendungsbereich des § 2b UStG, weil sie auf privatrechtlicher Grundlage ausgeführt werden.

Praxis-Beispiel

Hilfsgeschäfte

Zu den Hilfsgeschäften zählen z. B.

• Veräußerungen von Gegenständen, die im nichtunternehmerischen Bereich eingesetzt waren

• Überlassung von im nichtunternehmerischen Bereich eingesetzten Kraftfahrzeugen an Arbeitnehmer zur privaten Nutzung

• Überlassung des Telefons an im nichtunternehmerischen Bereich tätige Arbeitnehmer zur privaten Nutzung

Allerdings sind solche hoheitlichen Hilfsgeschäfte, die der nichtunternehmerische Bereich einer jPdöR mit sich bringt, grundsätzlich nicht steuerbar, weil es an einer nachhaltigen wirtschaftlichen Betätigung fehlt. Dies gilt grundsätzlich selbst dann, wenn große Hoheitsbereiche entsprechend viele Hilfsgeschäfte tätigen.^[9]

Hinweis

Ausnahme bei (drohender) Wettbewerbsverzerrung

Ausnahmsweise kann eine umsatzsteuerbare nachhaltige Betätigung vorliegen, wenn das Auftreten der jPdöR am Markt wegen der Vielzahl ihrer Umsätze (aus Hilfsgeschäften) und des daraus resultierenden Handelns dem eines professionellen Händlers derart gleicht, dass eine Nichtsteuerbarkeit zu einer Wettbewerbsverzerrung führen würde.^[10]

[1] EuGH, Urteil v. 17.10.1989, 231/87 und 129/88 (Comune di Carpaneto Piacentino u. a.), UR 1991 S. 77, Rz. 16.

[2] So z. B. BFH, Urteil v. 15.4.2010, V R 10/09, Rz. 36.

[3] BMF, Schreiben v. 16.12.2016, BStBl 2016 I S. 1451, Rz. 6.

[4] Zur Abgrenzung, wann öffentlich-rechtliche Verträge vorliegen, s. BMF, Schreiben v. 16.12.2016, BStBl 2016 I S. 1451, Rz. 12–15.

[5] Abschn. 2b.1 Abs. 7 UStAE.

[6] BMF, Schreiben v. 5.8.2020, BStBl 2020 I S. 669, dort unter 1.

[7] BMF, Schreiben v. 5.8.2020, BStBl 2020 I S. 669, dort unter...