Die Kläger erwarben im Jahre 1991 von einem Unternehmen für Fertighäuser (A), das eine Mustersiedlung mit Fertighäusern aus Zedernholz errichten wollte, ein Grundstück sowie ein von A auf diesem Grundstück zu errichtendes Fertighaus. Hierfür hatten sie im Jahre 1991 eine Anzahlung i. H. von 42.500 DM geleistet. Das geplante Bauvorhaben war zunächst von der Gemeinde genehmigt worden; die Genehmigung des Bebauungsplans wurde aber später wegen der Ausführung der Häuser (aus Holz) vom Regierungspräsidium versagt. Die Kläger kauften deshalb ein anderes Fertighaus, das aber gleichfalls nicht auf dem erworbenen Grundstück errichtet werden konnte, weil die Gemeinde aufgrund der ablehnenden Entscheidung des Regierungspräsidiums inzwischen die Baugenehmigung zurückgenommen hatte. Die Kläger erwarben daraufhin im Jahre 1992 ein anderes Grundstück, auf dem sie ihr Bauvorhaben verwirklichten. Seit 1994 nutzen sie das Gebäude zu eigenen Wohnzwecken. Der Versuch der Kläger, von A einen Teil ihrer Anzahlungen zurückzuerhalten, schlug fehl, weil über das Vermögen des A inzwischen das Gesamtvollstreckungverfahren eröffnet worden war. – In ihrer Einkommensteuererklärung für 1991 machten die Kläger ihre Anzahlung i. H. v. 42.500 DM sowie Rechtsanwaltskosten i. H. v. 5.816 DM als Vorkosten nach § 10 e Abs. 6 EStG geltend. Das FA lehnte den Abzug ab, weil zwischen den Aufwendungen und der Anschaffung der Wohnung kein unmittelbarer Zusammenhang bestanden habe.
Der BFH hält dagegen die Vorauszahlungen, soweit sie auf das Haus entfallen (8.900 DM), für „ vergebliche Herstellungskosten ”, die als Vorkosten abziehbar sind (s. hierzu auch das gleichzeitig ergangene BFH-Urteil X R 13/97). Der von § 10 e Abs. 6 EStG geforderte unmittelbare Zusammenhang der „vergeblichen Herstellungskosten” mit der tatsächlich hergestellten und eigengenutzten Wohnung besteht zwar grundsätzlich nur dann, wenn der Stpfl. das ursprünglich geplante Objekt verwirklicht. Die Identität von geplantem und verwirklichtem Objekt ist jedoch ausnahmsweise dann nicht erforderlich, wenn die Änderungen gegenüber der Planung durch behördliche Entscheidungen erzwungen werden, die der Stpfl. nicht vorhersehen und nicht beeinflussen konnte. Die vergeblichen Herstellungskosten können als Vorkosten allerdings erst dann abgezogen werden, wenn feststeht , dass für die Vorauszahlungen keine Herstellungsleistungen erbracht werden und die Forderung gegen den Bauunternehmer auf Rückzahlung nicht realisiert werden kann. Für die Kläger war im Streitjahr 1991 noch nicht erkennbar, ob sie mit ihrer Rückzahlungsforderung ausfallen werden. Deshalb konnten sie ihren Ausfall erst in einem späteren Jahr geltend machen. – Nicht nach § 10 e Abs. 6 EStG zu berücksichtigen ist die Anzahlung insoweit, als sie auf das von A gekaufte Grundstück entfällt. Die Anschaffungskosten für dieses Grundstück hängen weder unmittelbar mit der Anschaffung oder Herstellung des Gebäudes noch mit der Anschaffung des zur Wohnung gehörenden Grundstücks zusammen, auf dem das Gebäude tatsächlich errichtet wurde. Hinsichtlich der Rechtsanwaltskosten sieht der BFH noch Aufklärungsbedarf. Da nicht feststeht, wofür die anwaltschaftlichen Leistungen erbracht worden sind, konnte der BFH nicht entscheiden, ob sie als Vorkosten nach § 10 e Abs. 6 EStG zu berücksichtigen sind.