Rn. 102
Stand: EL 16 – ET: 05/2013
Erfolgt der Erwerb eigener Aktien unter Verstoß gegen das grds. Erwerbsverbot, so ist das Grundgeschäft (Kauf, Tausch etc.) von Anfang an nichtig; keine der Vertragsparteien kann Erfüllung verlangen (vgl. Oechsler 2008, § 71 AktG, Rn. 341; Lutter/Drygala 2011, § 71 AktG, Rn. 246). Ein zunächst wirksames Grundgeschäft kann auch erst später nichtig werden, wenn z. B. noch vor seiner Erfüllung die 10 %-Grenze des § 71 Abs. 2 AktG überschritten wird (vgl. Lutter/Drygala 2011, § 71 AktG, Rn. 246). Umgekehrt wird ein Geschäft, welches ursprünglich wegen Überschreitung der 10 %-Grenze zum Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses nichtig war, nicht dadurch wirksam, dass später die 10 %-Grenze unterschritten wird. Ein solches Geschäft kann vielmehr nur durch Neuabschluss wirksam zustande kommen (vgl. auch Oechsler 2008, § 71 AktG, Rn. 314, 341). Grds. ist festzuhalten: Eine Heilung des nichtigen Grundgeschäfts ist nicht möglich, insbes. führt auch die Erfüllung nicht zu einer Heilung (einhellige Meinung, vgl. Oechsler 2008, § 71 AktG, Rn. 365 f. m. w. N.). Auf die Nichtigkeit kann sich sowohl die AG als auch der andere Teil berufen (vgl. Lutter/Drygala 2011, § 71 AktG, Rn. 249 ff.).
Rn. 103
Stand: EL 16 – ET: 05/2013
Ein schuldrechtl. Grundgeschäft kann auf einen Erwerb eigener Aktien gerichtet sein, der nach § 71 Abs. 1 und 2 AktG teils zulässig und teils unzulässig ist. Dies kann z. B. dann der Fall sein, wenn sich das Grundgeschäft sowohl auf den Rückerwerb voll eingezahlter sowie auf den Rückerwerb nicht voll eingezahlter Aktien richtet. Denkbar ist ferner, dass die 10 %-Grenze des § 71 Abs. 2 AktG bei Abschluss bereits teilweise ausgeschöpft ist und durch die vollständige Durchführung des Grundgeschäfts überschritten würde. In diesen Fällen ist das Grundgeschäft von Anfang an nach § 71 Abs. 4 Satz 2 AktG insoweit nichtig, als es auf einen unzulässigen Erwerb gerichtet ist. Im Übrigen richtet sich die Wirksamkeit des Grundgeschäfts nach § 139 BGB. Im Zweifel ist das Grundgeschäft folglich insgesamt nichtig. Nur wenn anzunehmen ist, dass es auch ohne den nach § 71 Abs. 4 Satz 2 AktG nichtigen Teil vorgenommen worden wäre, bleibt es teilweise wirksam, d. h., der nach § 71 Abs. 1 und 2 AktG zulässige Teil bleibt wirksam (vgl. Oechsler 2008, § 71 AktG, Rn. 341; Lutter/Drygala 2011, § 71 AktG, Rn. 249 ff.).