A. Grundlagen

Rn. 1

Stand: EL 38 – ET: 01/2023

§ 292 AktG normiert in Abs. 1 die Gewinngemeinschaft (Nr. 1), den TGAV (Nr. 2) sowie den Betriebspacht- und als dessen Abwandlung den Betriebsüberlassungsvertrag (beide in Nr. 3) als andere, nicht auf Beherrschung und Gewinnabführung ausgerichtete UN-Verträge. Nach h. M. sind sie keine Organisations-, sondern rein schuldrechtliche Austauschverträge (vgl. MünchKomm. AktG (2020), § 292, Rn. 7; Emmerich/Habersack (2020), § 13, Rn. 2; Hüffer-AktG (2022), § 292, Rn. 2; a. A. BeckOGK-AktG (2022), § 292, Rn. 1f.). Dementsprechend ist für die UN-Verträge des § 292 Abs. 1 AktG – in Abgrenzung zu denjenigen des § 291 Abs. 1 AktG – die Gewährung einer Gegenleistung gerade charakteristisch (vgl. Emmerich/Habersack (2020), § 15, Rn. 4). Sie können aber gleichwohl auch Elemente eines Organisationsvertrags aufweisen, ebenso wie die BHV und GAV als Organisationsverträge nicht frei sind von schuldrechtlichen Elementen (vgl. KK-AktG (2004), § 291, Rn. 30; Müller, in: FS Kropff (1997), S. 517 (528)).

Rn. 2

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Für die UN-Verträge des § 292 AktG gelten ebenso wie für die BHV und GAV die §§ 293ff. AktG. Damit fällt der Abschluss dieser Verträge nicht in den Kompetenzbereich des Vorstands, sondern bedarf der Beschlussfassung durch die HV. Auf diese Weise begegnet das Gesetz den teilweise einschneidenden Veränderungen, die ein anderer UN-Vertrag bewirken kann, und verlangt zum Schutz des UN, der Aktionäre und der Gläubiger die Zustimmung der HV (vgl. so MünchKomm. AktG (2020), § 292, Rn. 1, 6; Emmerich/Habersack (2020), § 13, Rn. 3; Hüffer-AktG (2022), § 292, Rn. 1). Dagegen bleibt die gesetzliche Vermögensbindung der §§ 57, 58 und 60 AktG grds. unberührt (vgl. KonzernR (2022), § 292 AktG, Rn. 4).

Rn. 3

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Das zur Erbringung der vertragstypischen Leistung verpflichtete UN muss eine deutsche AG, KGaA oder SE sein, weil das deutsche Konzernrecht nur den Schutz deutscher UN bezweckt. Die Nationalität des Vertragspartners ist beliebig (vgl. Emmerich/Habersack (2020), § 13, Rn. 4).

Rn. 4

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Ausdrücklich kein TGAV und damit auch kein UN-Vertrag ist gemäß § 292 Abs. 2 AktG ein Vertrag über eine Gewinnbeteiligung mit Mitgliedern von Vorstand und AR oder mit einzelnen AN des UN sowie eine Abrede über eine Gewinnbeteiligung i. R.v. Verträgen des laufenden Geschäftsverkehrs oder ein Lizenzvertrag. In der Konsequenz ist für diese Verträge keine Zustimmung der HV erforderlich. Dies ist vom Gesetzgeber so bezweckt, denn bei diesen Verträgen handelt es sich um regelmäßig "unbedeutende" und im Wirtschaftsleben häufig vorkommende Formen einer Gewinnabführung, mit denen die HV nicht befasst werden soll (vgl. so BeckOGK-AktG (2022), § 292, Rn. 3).