Rn. 28
Stand: EL 33 – ET: 09/2021
Bei erfolgter Feststellung einer unangemessen hohen Leistung der abhängigen AG/KGaA/SE, die gleichzeitig die Feststellung der Zufügung eines Nachteils beinhaltet, entweder durch den Vorstand im Rahmen seiner Erklärung nach § 312 Abs. 3 Satz 1 AktG oder erst durch den Prüfer, hat der AP zu prüfen, ob der Nachteil ausgeglichen worden ist. Der Nachteil kann tatsächlich schon in dem GJ ausgeglichen worden sein oder durch Einräumung eines entsprechenden Rechtsanspruchs, der in dem JA der abhängigen Gesellschaft als Forderung angesetzt werden kann und muss, bis zum Abschlussstichtag erfolgen (vgl. HdR-E, AktG § 311, Rn. 72; zudem den Wortlaut der Regelung in § 317 Abs. 1 AktG). In beiden Fällen liegt dann ein Nachteilsausgleich vor, wenn der tatsächlich erfolgte Ausgleich oder der Wert des Ausgleichsanspruchs den Nachteil der abhängigen Gesellschaft mindestens ausgleicht. In diesem Fall kann eine positive Bestätigung nach § 313 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 AktG abgegeben werden. Ist der Nachteil nicht bis zum Abschlussstichtag tatsächlich oder durch Einräumung eines hinreichend konkreten Rechtsanspruchs ausgeglichen worden, sondern erfolgt dieser, etwa aufgrund der Prüfungsfeststellungen, erst nach dem Abschlussstichtag, so handelt es sich nicht mehr um einen Nachteilsausgleich i. S. d. gesetzlichen Regelung, sondern um Schadensersatz i. S. d. § 317 Abs. 1 AktG. In einem solchen Fall bietet es sich nach der hier vertretenen Ansicht an, dass der Prüfer darauf in seinem Testat nach § 313 Abs. f. AktG ergänzend hinweist.
Rn. 29
Stand: EL 33 – ET: 09/2021
Für die Beurteilung, ob der Nachteil der abhängigen Gesellschaft als Folge ihrer unangemessen hohen Gegenleistung ausgeglichen wurde, gilt der gleiche Beurteilungsmaßstab wie für die Frage der Angemessenheit von Leistung und Gegenleistung. Dabei ist für die Bewertung des Nachteilsausgleichs auf den Zeitpunkt des tatsächlich erfolgten Ausgleichs bzw. den Wert des Ausgleichsanspruchs zum Abschlussstichtag, d. h. den Betrag, mit dem der Anspruch der abhängigen AG/KGaA/SE in ihrem JA angesetzt wurde, abzustellen.