Rn. 8
Stand: EL 33 – ET: 09/2021
Die überwiegende Ansicht stellt – freilich mit unterschiedlichen Nuancierungen – auf die Herstellung des Abschlussentwurfs ab (vgl. ADS (1997), § 261 AktG, Rn. 3; AktG-GroßKomm. (1973), § 261, Rn. 4; KK-AktG (2017), § 261, Rn. 9; MünchKomm. AktG (2021), § 261, Rn. 5). Nach der Herstellung des Abschlussentwurfs kommt eine Berücksichtigung der abschließenden Feststellungen des Sonderprüfers erst im nächsten JA in Betracht. Hierbei ruft Barz (AktG-GroßKomm. (1973), § 261, Rn. 4) in Erinnerung, dass die Aufstellung des JA durch die Verwaltung zeitlich nicht mit dessen Feststellung nach § 172 AktG (vgl. dazu HdR-E, AktG § 172, Rn. 1ff.) und erst Recht nicht nach § 173 Abs. 1 AktG (vgl. dazu HdR-E, AktG § 173, Rn. 1ff.) zusammenfällt. Diese Unterscheidung ist wichtig, denn würde die Unangreifbarkeit der Feststellung einer Unterbewertung erst wenige Tage vor der HV eintreten, müsse die HV abgesetzt sowie der JA vom Vorstand umgearbeitet und neu geprüft werden; hierbei entstehe eine Verzögerung der Ausschüttung von mindestens zwei Monaten, was nicht i. S. d. Aktionäre sei. Claussen (KK-AktG (2009), § 261, Rn. 4) befürwortet zwar als maßgeblichen Zeitpunkt auch den Zeitpunkt der Aufstellung des JA, d. h. die Entscheidung des Vorstands über die wesentlichen Bilanzpositionen und das in der GuV ausgewiesene Ergebnis sowie die Zuleitung des Rechenwerks an den AP, jedoch müsse der sich fließend vollziehende Vorgang zwingend sein Ende nach Ablauf der gesetzlichen Aufstellungsfrist, d. h. drei Monate nach Ende des GJ (vgl. § 264 Abs. 1 Satz 3) bzw. sechs Monate bei kleinen KapG (vgl. § 264 Abs. 1 Satz 4), finden. Zwar auch auf die Aufstellung, jedoch ohne die Modifikation der gesetzlichen Aufstellungsfrist stellt Koch (MünchKomm. AktG (2021), § 261, Rn. 5) ab und führt an, der Gesetzeswortlaut spreche klar gegen die Annahme der Feststellung als maßgeblichen Zeitpunkt; obschon das Zugrundelegen der gesetzliche Aufstellungsfrist Präzisierung brächte, sei doch nicht einleuchtend, dass gerade der Vorstand, der seiner gesetzlichen Pflicht verspätet nachkomme, die Übernahme der Prüfungsergebnisse um ein Jahr verschieben dürfe (vgl. so im Ergebnis auch ADS (1997), § 261 AktG, Rn. 3; Hüffer-AktG (2021), § 261, Rn. 2).