Prof. Dr. Eberhard Kalbfleisch, Prof. Dr. Sascha Mölls
Rn. 10
Stand: EL 37 – ET: 09/2022
Nach § 293a AktG ergibt sich eine Berichtspflicht des Vorstands, soweit die Zustimmung der HV zu dem Abschluss eines UN-Vertrags notwendig ist.
I. Verpflichteter
Rn. 11
Stand: EL 37 – ET: 09/2022
Die Berichtspflicht trifft den Vorstand der vertragschließenden AG (bzw. SE), bei der KGaA haben die persönlich haftenden Gesellschafter den Bericht zu erstatten. Nachdem die Berichtspflicht sich aber nicht auf die Gesellschaft bezieht, sondern die Vorstände persönlich trifft, scheidet eine Berichterstattung durch den Vorstandsvorsitzenden alleine oder durch Vorstandsmitglieder in vertretungsberechtigter Zahl aus. Der Vorstand ist vielmehr als Kollegialorgan in seiner Gesamtheit dazu berufen, den Verpflichtungen des § 293a AktG nachzukommen.
Sind die Vorstände beider Vertragsparteien berichtspflichtig, so steht es ihnen frei, den Bericht gemeinsam zu erstatten. Dabei ist zu beachten, dass auch der gemeinsame Bericht von jedem Vorstandsmitglied beider Vertragsparteien zu unterschreiben ist.
II. Form
Rn. 12
Stand: EL 37 – ET: 09/2022
Der UN-Vertragsbericht ist nach § 293a Abs. 1 Satz 1 (1. Halbsatz) AktG schriftlich zu erstatten (vgl. Hüffer-AktG (2022), § 293a, Rn. 10; KonzernR (2019), § 293a AktG, Rn. 18). Nach h. M. ist dabei gemäß § 126 BGB die eigenhändige Unterschrift aller Vorstandsmitglieder erforderlich, da diese in ihrer Gesamtheit zur Erstattung des Berichts verpflichtet sind (vgl. Hüffer-AktG (2022), § 293a, Rn. 10, m. w. N.; HdR-E, AktG, § 293a, Rn. 11; a. A. KonzernR (2019), § 293a AktG, Rn. 18). Der zweite Senat des BGH hatte sich im Jahre 2007 (vgl. BGH, Beschluss vom 21.05.2007, II ZR 266/04, NJW-RR 2007, S. 1409 (1411)) mit der Form eines Verschmelzungsberichts gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 UmwG zu beschäftigen. Der Senat hatte die Frage aufgeworfen, ob die Unterzeichnung durch Organmitglieder in vertretungsberechtigter Zahl ausreichend sei. Das Erfordernis der Unterzeichnung durch alle Organmitglieder dient nach Auffassung des Senats nur dazu, den Aktionären zu verlautbaren, dass der Vorstand mehrheitlich "hinter dem Bericht" steht. Es bestehe, so der Senat, aber keine Gefahr, dass ein nicht von der Mehrheit der Vorstandsmitglieder getragener Bericht vorgelegt werde, da dieser in der HV regelmäßig in Anwesenheit aller Vorstandsmitglieder erläutert und erörtert werde. Der Senat konnte in der genannten Entscheidung die Frage offenlassen, da er davon ausging, dass eine etwaige fehlerhafte Unterzeichnung nicht die Folge der Nichtigkeit nach § 125 BGB nach sich ziehe. Im Ergebnis ist dem zweiten Senat des BGH nicht darin zuzustimmen, dass eine unzulängliche Unterzeichnung eines Vorstandsberichts kein die Nichtigerklärung des Zustimmungsbeschlusses tragender Mangel ist, sofern die Formalien im Übrigen (bspw. Beschluss des Vorstands) gewahrt sind. Denn es liegt ein wichtiger Unterschied zwischen der Berichterstattung einerseits und dem Vertragsschluss, der durch die vertragschließenden Gesellschaften selbst erfolgt, die wiederum durch ihre Vorstandsmitglieder – in vertretungsberechtigter Zahl, nicht durch alle Vorstände – vertreten werden, andererseits. Mangelt es an einem eigenhändig unterschriebenen Bericht, so ist dieser gemäß § 125 BGB nichtig. Die Eintragung des Vertrags in das Handelsregister ist dann zu versagen.
III. Umfang der Berichterstattung
Rn. 13
Stand: EL 37 – ET: 09/2022
Gemäß § 293a AktG muss der zu erstattende Bericht ausführlich sein. Er hat den Abschluss des UN-Vertrags, den Vertragsinhalt im Einzelnen und insbesondere Art und Höhe des Ausgleichs nach § 304 AktG sowie der Abfindung nach § 305 AktG aus rechtlicher und wirtschaftlicher Sicht zu erläutern und zu begründen. Auf die besonderen Schwierigkeiten bei der Bewertung der vertragschließenden UN sowie die Folgen des UN-Vertragsschlusses für die Beteiligung der Aktionäre ist gesondert hinzuweisen.
1. Vertragsabschluss
Rn. 14
Stand: EL 37 – ET: 09/2022
In Bezug auf den Vertragsabschluss ist darzustellen, welche rechtlichen und wirtschaftlichen Gründe den Vertragsabschluss zwischen den betroffenen UN als geeignetes Mittel zur Verfolgung des UN-Zwecks erscheinen lassen. Erforderlich ist mindestens, dass der Zweck des Vertrags angesprochen wird und alternative Handlungsweisen sowie die Gründe, die für die Entscheidung zugunsten des Vertrags und gegen die Alternativen sprechen, dargelegt werden. Die Begründung erfordert ein Auseinandersetzen mit den Vor- und Nachteilen der verschiedenen Maßnahmen, die als Alternative in Betracht kommen. Als alternative Maßnahme kommt insbesondere der Abschluss anderer UN-Verträge in Betracht. Im Ergebnis muss für den Leser des Vertragsberichts der Weg der Entscheidungsfindung des Vorstands in nachvollziehbarer Weise verständlich gemacht werden. Der Vorstand muss angeben, auf wessen Initiative der UN-Vertrag zustande gekommen ist. Aus den Erläuterungen und der Begründung in dem Bericht muss ersichtlich werden, dass der Vorstand unter Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns und gewissenhaften Geschäftsleiters gehandelt hat (vgl. KonzernR (2019), § 293a AktG,...