d) Rücklage für Anteile an einem herrschenden oder mit Mehrheit beteiligten Unternehmen ­(§ 272 Abs. 4)

Rn. 36a

Stand: EL 14 – ET: 02/2012

Erwirbt eine GmbH Anteile eines ihrer Gesellschafter, der mit Mehrheit an der GmbH beteiligt ist oder der die GmbH beherrscht (Definition in § 17 AktG), so wird dieser Anteilserwerb wie eine (verbotene) Rückzahlung von Eigenkapital betrachtet. Das HGB verlangt daher in § 272 Abs. 4, dass der Erwerb dieser Anteile aus dem Gewinn oder aus freien Rücklagen finanziert wird. Dies wird dadurch sichergestellt, dass eine Rücklage in Höhe des Kaufpreises gebildet werden muss. Durch die Rücklagenbildung wird ein entsprechender Teil des Gewinns mit einer Ausschüttungssperre belegt (vgl. Förschle/Hoffmann, in: Beck Bil-Komm. 2010, § 272, Rn. 301).

Rn. 37

Stand: EL 14 – ET: 02/2012

Der Erwerb von Anteilen gem. § 272 Abs. 4 ist daher prinzipiell nur möglich,

(1)	wenn vor dem Erwerb bereits freie Rücklagen vorhanden sind, die zur Bildung der in § 272 Abs. 4 vorgeschriebenen Rücklage ausreichen oder
(2)	wenn die Möglichkeit besteht, dass entsprechende Rücklagen aus dem Jahresüberschuss oder dem Gewinnvortrag gebildet werden können.

Der zuerst genannte Fall ist in § 272 Abs. 4 Satz 3 ausdrücklich erwähnt. Es heißt dort, dass die Rücklage aus vorhandenen frei verfügbaren Rücklagen gebildet werden darf, soweit diese frei verfügbar sind. In Betracht kommen die Gewinnrücklagen und Kapitalrücklagen gem. § 272 Abs. 2 und 3 (vgl. Förschle/Hoffmann, in: Beck Bil-Komm. 2010, § 272, Rn. 302).

Die Vorschrift des § 33 Abs. 2 Satz 1 GmbHG schreibt jedoch nicht zwingend vor, dass vor Erwerb der eigenen Anteile bereits Rücklagen vorhanden sein müssen. Nach dem Gesetzestext genügt es, dass die Gesellschaft entsprechende Rücklagen bilden kann. Dies kann daher auch aus dem Jahresüberschuss oder dem Gewinnvortrag geschehen (vgl. Schulze-Osterloh 1996, § 42 GmbHG, Rn. 173). Sind ausreichend frei verfügbare Rücklagen, Jahresüberschuss oder Gewinnvortrag nicht vorhanden, so kann die Rücklage mit der Folge eines Bilanzverlustes gebildet werden (vgl. ADS 1995, § 272, Rn. 197 f.; Förschle/Hoffmann, in: Beck Bil-Komm. 2010, § 272, Rn. 303). Zuvor muss sich die Geschäftsführung allerdings durch geeignete Unterlagen pflichtgemäß Aufschluss darüber verschafft haben, ob unter Berücksichtigung der absehbaren Entwicklung die Bildung von entsprechenden Rücklagen zu verwerfen war. Ein Verstoß gegen § 33 GmbHG macht die Gf nach § 43 Abs. 3 GmbHG ersatzpflichtig. Die Situation ist derjenigen bei einer Vorabausschüttung von Gewinnen an die ­Gesellschafter vergleichbar (vgl. Bohl/Schamburg-Dickstein, HdR-E, GmbHG § 29, Rn. 83 ff.). Ihren Pflichten können die Gf z. B. durch Aufstellung einer Zwischenbilanz genügen.

Die Rücklage für Anteile an einem herrschenden oder mit Mehrheit beteiligten Unternehmen unterliegt einer gesetzlichen Ausschüttungssperre. Die Rücklage darf nur aufgelöst werden, soweit die eigenen Anteile ausgegeben, veräußert oder eingezogen werden oder soweit nach § 253 auf der Aktivseite ein niedrigerer Betrag (Abschreibung auf den niedrigeren Wert) angesetzt wird (vgl. § 272 Abs. 4 Satz 4).

Die Rücklage ist gem. § 272 Abs. 4 Satz 3 bereits bei der Aufstellung der Bilanz durch die Geschäftsführung zu bilden, ohne dass es dazu weiterer Kompetenzregelungen etwa im Gesellschaftsvertrag bedarf. Es handelt sich um eine Sonderregelung, die insoweit § 29 GmbHG vorgeht.