E. Zuleitung des Berichts an den Vorstand (§ 171 Abs. 3 AktG)

Rn. 37

Stand: EL 41 – ET: 12/2023

Für die Vornahme der Prüfung und die Zuleitung des Prüfberichts an den Vorstand wird dem AR gemäß § 171 Abs. 3 Satz 1 AktG ein Zeitraum von einem Monat gewährt. Die Frist beginnt erst mit dem Eingang der vollständigen Vorlagen des Vorstands. Da der Prüfungsbericht des AP dem AR unmittelbar zugesandt wird und der Prüfungsbericht des AP elementarer Bestandteil der vom AR zu prüfenden Unterlagen ist, kann diese Frist auch erst bei Vorliegen dieser Unterlagen zu laufen beginnen (vgl. Gernoth/Wernicke, NZG 2010, S. 531 (533f.); ebenso jetzt auch Hüffer-AktG (2023), § 171, Rn. 26). Diese Frist ist recht kurz bemessen, wenn bedacht wird, dass der Umfang der Prüfung des AR z. T. wesentlich weiter gefasst ist als der des AP, und dass auch in diesem Zeitraum evtl. Sachverständige zu hören sind und sich die AR-Mitglieder auf einen gemeinsamen Bericht einigen müssen (vgl. AktG-GroßKomm. (2018), § 171, Rn. 279ff.; ferner Strieder, AG 2006, S. 363 (365)).

Rn. 38

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Wird der Bericht nicht innerhalb dieser Monatsfrist dem Vorstand zugeleitet, hat er dem AR unverzüglich, also ohne schuldhaftes Zögern (vgl. § 121 Abs. 1 BGB), eine Nachfrist von nicht mehr als einem Monat zu setzen (vgl. § 171 Abs. 3 Satz 2 AktG). Die terminliche Überwachung der Fristeinhaltung durch den AR liegt also in der Hand des Vorstands. Die dem AR durch den Vorstand für die Prüfung und den Bericht zur Verfügung gestellte Zeit darf max. zwei Monate betragen, wobei die Setzung der Nachfrist nicht der Regelfall sein darf. Eine Änderung der gesetzlichen Fristen durch die Satzung ist nicht möglich (vgl. ADS (1997), § 171 AktG, Rn. 85).

Rn. 39

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Verstreicht auch die vom Vorstand gesetzte Nachfrist, ohne dass der AR seinen Bericht an den Vorstand liefert, so greift die Erklärungsfiktion des § 171 Abs. 3 Satz 3 AktG. Danach gilt der JA als vom AR nicht gebilligt, so dass nunmehr gemäß § 173 Abs. 1 Satz 1 (2. Alternative) AktG die HV über die Feststellung des JA zu entscheiden hat (vgl. HdR-E, AktG § 173, Rn. 6ff.). Die Fiktion ist eine unmittelbare Folge der fehlenden Zuleitung des Berichts, wobei es unerheblich ist, ob der Bericht nicht rechtzeitig fertiggestellt oder der fertige Bericht nur nicht weitergeleitet wurde; auf ein Verschulden kommt es insoweit nicht an (vgl. AktG-GroßKomm. (2018), § 171, Rn. 288). Die Berichtspflicht des AR gegenüber der HV besteht auch nach Fristablauf fort (vgl. ADS (1997), § 171, Rn. 87; AktG-GroßKomm. (2018), § 171, Rn. 293). Strittig ist jedoch, ob es bei der Feststellungskompetenz der HV verbleibt, wenn der AR den JA nach Fristablauf, aber vor Einberufung der HV billigt, oder der AR bis zur Einberufung der HV noch zu einer nachholenden Feststellung berechtigt ist (vgl. HdR-E, AktG § 173, Rn. 8).

Rn. 40

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Erstattet der AR dem Vorstand einen Bericht, der den Anforderungen des § 171 Abs. 2 AktG nicht entspricht, ist zu entscheiden, ob es sich wegen des Mangels um einen ausgebliebenen Bericht handelt oder der Inhalt noch auslegungsfähig ist. Eine derartige Interpretation eines mangelhaften Berichts wird jedoch nur in Ausnahmefällen möglich sein, da der Wortlaut der Billigung des JA in § 171 Abs. 2 AktG genau umschrieben ist (vgl. AktG-GroßKomm. (2018), § 171, Rn. 300ff.; KK-AktG (2012), § 171, Rn. 85).

Rn. 41

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Kommt der AR seiner Prüfungs- und Berichtspflicht nicht nach, so gibt es keine Sanktionen, ihn zur Erfüllung dieser zu veranlassen; durch § 407 Abs. 1 AktG kann nur der Vorstand vom Registergericht durch die Festsetzung von Zwangsgeld dazu angehalten werden, seine Pflichten nach § 171 Abs. 3 AktG zu erfüllen (vgl. ADS (1997), § 171 AktG, Rn. 91; AktG-GroßKomm. (2018), § 171, Rn. 297; KK-AktG (2012), § 171 AktG, Rn. 88). Soweit durch die Pflichtverletzung des AR dem UN ein Schaden entsteht, kommt gegenüber dem Gesamt-AR bzw. den einzelnen AR-Mitgliedern die Möglichkeit des Anspruchs auf Schadensersatz gemäß § 116 i. V. m. § 93 AktG in Betracht (vgl. so auch ADS (1997), § 171, Rn. 93; AktG-GroßKomm. (2018), § 171, Rn. 285, 292; KK-AktG (2012), § 171, Rn. 88). Darüber hinaus kann die Verletzung der Prüfungs- und Berichtspflicht nach § 120 AktG zur Verweigerung der Entlastung des AR durch die HV führen (vgl. ADS (1997), § 171 AktG, Rn. 93; MünchKomm. AktG (2022), § 171, Rn. 227; Hölters-AktG (2022), § 171, Rn. 30). Unrichtige oder verschleiernde Darstellungen im Bericht des AR können zur Strafbarkeit nach § 400 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 AktG führen; eine Verletzung der Geheimhaltungspflicht ist durch § 404 AktG sanktioniert.

Rn. 42

Stand: EL 41 – ET: 12/2023

Durch die Ergänzung in § 171 Abs. 3 Satz 3 AktG im Zuge des TransPuG erstreckt sich die vorgesehene Fristenregelung bezüglich der Zuleitung des Berichts des AR auch auf den KA. Bei Nichteinhaltung gilt dann auch der KA als vom AR nicht gebilligt, so dass die HV zuständig wird.