II. Zuständigkeit der Hauptversammlung aufgrund Nichtbilligung des Aufsichtsrats

Rn. 6

Stand: EL 31 – ET: 01/2021

Der zweite Fall des § 173 Abs. 1 Satz 1 (2. Alternative) AktG betrifft die Zuständigkeit der HV aufgrund der Nichtbilligung des JA durch den AR. Hierbei kann es sich zum einen um die ausdrückliche Missbilligung des JA durch den AR und zum anderen um die Nichtäußerung oder nicht fristgemäße Äußerung des AR zur Billigung des JA handeln. In beiden Fällen kommt der HV eine "Notkompetenz" zu (vgl. Hüffer-AktG (2020), § 173, Rn. 1).

Rn. 7

Stand: EL 31 – ET: 01/2021

Eine ausdrückliche Missbilligung des JA durch den AR ergibt sich durch eine negative Schlusserklärung (vgl. so Hüffer-AktG (2020), § 173, Rn. 2) i. S. d. § 171 Abs. 2 Satz 4 AktG, mit der der AR zu erklären hat, dass er den vom Vorstand aufgestellten JA nicht billigt. In diesen Fällen kommt der HV die Grundlagenkompetenz zu (vgl. AktG-GroßKomm. (2006), § 173, Rn. 8). Nur die ausdrückliche Nichtbilligung des JA führt zur Zuständigkeit der HV. Einigen sich Vorstand und AR darauf, auf Anregung des AR einige Positionen des JA zu ändern und erneut prüfen zu lassen, führt dies nicht zur Zuständigkeit der HV, sondern belässt das Feststellungsrecht beim AR (vgl. KK-AktG (1991), § 173, Rn. 7).

Rn. 8

Stand: EL 31 – ET: 01/2021

Gemäß § 171 Abs. 3 Satz 1 AktG hat der AR den Bericht über seine Prüfung des JA dem Vorstand innerhalb eines Monats nach Zugang der Vorlagen zuzuleiten. Wird die Frist nicht eingehalten, hat der Vorstand eine Nachfrist von nicht mehr als einem weiteren Monat zu setzen (vgl. § 171 Abs. 3 Satz 2 AktG). Wenn auch diese Frist fruchtlos verstreicht, greift die Fiktion des § 171 Abs. 3 Satz 3 AktG, wonach der JA als vom AR nicht gebilligt angesehen wird. Nach der Einberufung der HV ist der AR gemäß § 175 Abs. 4 AktG an die Fiktion der Nichtbilligung gebunden. Mangels fehlender gesetzlicher Regelung ist strittig, ob sich der AR nach Verstreichen der Nachfrist, aber vor Einberufung der HV wirksam äußern, den JA billigen und somit der HV die Kompetenz zur Feststellung des JA wieder entziehen kann. Brönner (AktG-GroßKomm. (2006), § 173, Rn. 8) lehnt dies zutreffend unter Hinweis auf die in § 171 Abs. 3 AktG geschaffene Rechtsklarheit ab und sieht mit einer solchen Möglichkeit den Sinn der Fiktion und des Gesetzes ausgehebelt (vgl. so wohl auch Hüffer-AktG (2020), § 173, Rn. 2). Adler/Düring/Schmaltz (ADS (1997), § 173 AktG, Rn. 12) hingegen bejahen eine solche Möglichkeit und begründen dies damit, dass auch der Übertragungsbeschluss gemäß § 175 Abs. 4 AktG bis zur Einberufung der HV noch geändert werden könne und dies auch insoweit für die Fiktion des § 171 Abs. 3 Satz 3 AktG gelten müsse (vgl. zustimmend KK-AktG (1991), § 173, Rn. 7).