Kapitel 10: Darstellung / bb) Anteile an anderen Unternehmen

Tz. 264

§ 271 Abs. 1 Satz 1 HGB enthält Definition des Beteiligungsunternehmens. Sie entspricht nahezu dem Wortlaut von Art. 17 Satz 1 1. Halbsatz der 4. EG-Richtlinie.^[511] Während aus dem Kontext der gesamten Rechnungslegungsregeln zwingend die Unternehmenseigenschaft der bilanzierenden Gesellschaft hervorgeht, bietet das Gesetz keine Anhaltspunkte, welche Voraussetzungen an die Existenz eines anderen Unternehmens geknüpft sind. Die herrschende Meinung akzeptiert jede Wirtschaftseinheit, die in abgrenzbarer Weise nach außen in Erscheinung tritt und eigenständige erwerbswirtschaftliche Ziele verfolgt, so sie Gegenstand von Anteilen sein kann. Daher sollen als andere Unternehmen Gesellschaften wie Kapitalgesellschaften, Personenhandelsgesellschaften, die GbR, land- und forstwirtschaftliche Betriebe, freiberufliche Praxen, Gesellschaften ausländischen Rechts oder unselbstständige Sondervermögen des Privatrechts als anderes Unternehmen in Betracht kommen.^[512]Ausgeschlossen sind hingegen Stiftungen jeglicher Art und Körperschaften des öffentlichen Rechts oder Einzelkaufleute.^[513] Mangels erwerbswirtschaftlicher Tätigkeit sollen auch ideelle Ziele oder Vermögensverwaltung ausscheiden.^[514] Bei Joint Ventures (z. B. Bau-ARGE) kommt eine Beteiligung selten in Betracht – nämlich nur, wenn es sich um eine BGB-Außengesellschaft mit Gesamthandsvermögen handelt, bei der es sich um eine dauernde Verbindung handelt (vgl. Tz. 268).^[515]

Tz. 265

Keine Schwierigkeiten bereitet die Diskussion zum bilanzrechtlichen und konzernrechtlichen Unternehmensbegriff. Diese stellt sich zwar wie in Abs. 2, hat jedoch in § 271 Abs. 1 HGB keine praktische Relevanz und kann daher unterbleiben. Das liegt daran, dass § 271 Abs. 1 HGB Anteile an einem Unternehmen verlangt, sodass eine Beteiligung nur down-stream denkbar ist. Bei § 271 Abs. 1 HGB kann es nur um die Kapitalgesellschaft (bzw. Gesellschaften nach § 264a HGB) als Gesellschaft gehen, die eine Beteiligung hält. Daher kommen Stiftungen oder Einzelkaufleute für § 271 Abs. 1 HGB grundsätzlich nicht in Betracht, weil man sich an diesen nicht beteiligen kann. Das mag rechtspolitisch nicht unbedenklich sein, weil aufsteigende Darlehen an eine natürliche Person oder Stiftung mit mehr als 20 % Anteilsbesitz gesondert ausgewiesen werden sollten, insbesondere wenn diese weitere unternehmerische Interessen haben. Der Wortlaut von § 271 Abs. 1 HGB ist insoweit aber eindeutig.

Tz. 266

Notwendig sind Anteile am anderen Unternehmen. Notwendig sind mitgliedschaftliche Anteile am Vermögen oder vergleichbare Positionen. Es wird auf die geleistete oder eingeforderte Einlage abgestellt; nicht genügen sollen noch ausstehende Anteile^[516]. Dem ist nur zuzustimmen, wenn die ausstehenden Anteile noch keine Vermögens- oder Stimmposition vermitteln. Im Aktienrecht schränken § 134 Abs. 2 AktG und § 60 Abs. 2 AktG Stimm- und Gewinnbezugsrecht bei unvollständiger Leistung auf die Einlage ein; die fehlende Leistung des Agios ist hingegen unschädlich.^[517] Im GmbH-Recht vermittelt auch die unvollständige Einlage auf den Geschäftsanteil das volle Stimm- und Gewinnbezugsrecht.^[518] Andernfalls ist der Gesellschafter spätestens bei Insolvenz zur Leistung der Resteinlage verpflichtet, sodass ein faktischer Leistungszwang die gesamte Zeit besteht. Es genügt die Möglichkeit, Einfluss auf das Unternehmen durch die Anteile auszuüben. Daher reichen auch stimmrechtslose Vorzugsaktien; ungenügend sind jedoch Einflussmöglichkeiten durch eine Lieferantenbeziehung oder nur solche, die durch Darlehensvertrag dem Darlehensgeber vermittelt werden.

Tz. 267

Anteile sind Aktien einer AG, Geschäftsanteile an einer GmbH oder die Anteile an einer OHG, KG oder GbR.^[519] Wegen der unbeschränkten persönlichen Haftung soll auch ein Komplementär (bzw. OHG-/GbR-Gesellschafter) ohne Geschäftsanteil und Einlagepflicht Anteile halten.^[520] Ebenso werden bei atypisch stiller Beteiligung Anteile angenommen. Das beruht darauf, dass ein atypisch stiller Gesellschafter durch diese Beteiligung Einfluss wie ein Gesellschafter nehmen kann. Dazu gehört auch die Verlusttragungspflicht und die fehlende Eigenschaft als Insolvenzgläubiger entgegen § 236 HGB.^[521] Hingegen ist die typisch stille Beteiligung wegen der Nähe zu einem Kreditverhältnis kein Anteil. Erst recht ist das bei bloß partiarischem Darlehen anzunehmen. Genussrechte^[522] und Bruchteilsgemeinschaften^[523] führen auch nicht zu Anteilen. Gem. § 271 Abs. 1 Satz 5 HGB ist die Mitgliedschaft an einer Genossenschaft zwingend vom Anteilsbegriff ausgeschlossen. Bei einem Joint Venture ist zu differenzieren, ob Gesamthandsvermögen gebildet worden ist. Nur in diesem Fall kann überhaupt § 271 Abs. 1 HGB in Erwägung gezogen werden. Jedoch ist immer noch die Dauerhaftigkeit zu diskutieren.

Tz. 268

Die Anteile müssen dem Geschäftsbetrieb des Unternehmens dauerhaft dienen. Dauerhaft wird im Sinne von § 247 Abs. 2 HGB verstanden. Es kommt auf den (objektivierten) Willen des Bilanzierenden an.^[524] Bei der B...