BGH Beschluss vom 03.11.2021 - XII ZB 289/21 | VerwalterPraxis Gold | Immobilien

Leitsatz (amtlich)

a) Unterlässt das erstinstanzliche Gericht eine nach § 17a Abs. 3 Satz 2 GVG gebotene Vorabentscheidung, kann die Rechtswegzuständigkeit noch im Rahmen eines Rechtsmittels gegen die Sachentscheidung geprüft werden (im Anschluss an BGHZ 121, 367 = NJW 1993, 1799). Daneben kann die Entscheidung nach dem Grundsatz der Meistbegünstigung auch mit der sofortigen Beschwerde angefochten werden (im Anschluss an BAG NJW 1993, 2458).

b) Die Übergabe des Beschlusses an die Geschäftsstelle als Voraussetzung für dessen Erlass setzt eine Empfangnahme durch den Urkundsbeamten voraus.

c) Für Maßnahmen gegenüber schulischen Behörden (hier: mit dem Ziel der Unterlassung schulinterner Infektionsschutzmaßnahmen) ist der Rechtsweg zu den FamG im Verfahren nach § 1666 Abs. 1 und 4 BGB nicht eröffnet; zuständig sind ausschließlich die VG (im Anschluss an BGH vom 6.10.2021 - XII ARZ 35/21 - juris).

d) Eine Verweisung des Verfahrens an das VG kommt wegen unüberwindbar verschiedener Prozessmaximen beider Verfahrensordnungen nicht in Betracht (im Anschluss an BGH vom 6.10.2021 - XII ARZ 35/21 - juris).

Normenkette

BGB § 1666 Abs. 1 und 4; FamFG § 38 Abs. 3 S. 3, § 151; GVG § 17a

Verfahrensgang

Thüringer OLG (Beschluss vom 14.05.2021; Aktenzeichen 1 UF 136/21)

AG Weimar (Entscheidung vom 09.04.2021; Aktenzeichen 9 F 148/21)

Tenor

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 1. Familiensenats des OLG Jena vom 14.5.2021 wird auf Kosten der weiteren Beteiligten zu 2) und 3) zurückgewiesen.

Wert: 2.000 EUR

Gründe

Rz. 1

Die Beteiligten zu 2) und 3) haben mit Schreiben vom 13.3.2021 beim FamG darum nachgesucht, ein Verfahren nach § 1666 BGB zu eröffnen und gegenüber den Lehrkräften und der Schulleitung der von ihren seinerzeit 8- und 14-jährigen Kindern besuchten Grund- und Regelschule einstweilig anzuordnen, die schulintern getroffenen Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), insb. Abstandsgebote und die Verpflichtung zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung, vorläufig auszusetzen.

Rz. 2

Das FamG hat im Wege der einstweiligen Anordnung den Leitungen und Lehrern sowie den Vorgesetzten der Schulleitungen der von den beteiligten Kindern besuchten Schulen untersagt, für diese und alle weiteren an den Schulen unterrichteten Kinder und Schüler anzuordnen oder vorzuschreiben, im Unterricht und auf dem Schulgelände eine Mund-Nasen-Bedeckung zu tragen, Mindestabstände untereinander oder zu anderen Personen einzuhalten und an Schnelltests zur Feststellung des Virus SARS-CoV-2 teilzunehmen. Ferner hat es den Leitungen und Lehrern der Schulen sowie den Vorgesetzten der Schulleitungen geboten, für die beteiligten Kinder und alle weiteren an den Schulen unterrichteten Kinder und Schüler den Präsenzunterricht aufrechtzuerhalten.

Rz. 3

Auf die sofortige Beschwerde des Freistaats (Beteiligter zu 5) hat das OLG die einstweilige Anordnung aufgehoben, den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für unzulässig erklärt und das Verfahren eingestellt. Hiergegen richten sich die zugelassenen Rechtsbeschwerden der betroffenen Kinder und der Beteiligten zu 2) und 3).

II.

Rz. 4

Die zulässigen Rechtsbeschwerden haben keinen Erfolg.

Rz. 5

1. Das in Bezug auf die Rechtswegzuständigkeit zugelassene Rechtsmittel ist als Rechtsbeschwerde gem. § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG statthaft. Nach dieser Vorschrift kann eine Rechtsbeschwerde auch in den Fällen zugelassen werden, in denen die jeweilige Verfahrensordnung ein Rechtsmittel an den obersten Gerichtshof des Bundes an sich nicht vorsieht, wie etwa in Verfahren des einstweiligen Rechtschutzes (vgl. BGH Beschlüsse v. 30.9.1999 - V ZB 24/99 NJW 1999, 3785; v. 9.11.2006 - I ZB 28/06 NJW 2007, 1819 Rz. 5; s. auch BGH Beschl. v. 22.3.2010 - AnwZ (B) 114/09 - juris Rz. 3).

Rz. 6

2. Das OLG hat zur Begründung seiner in FamRZ 2021, 1043 veröffentlichten Entscheidung ausgeführt: Die sofortige Beschwerde sei gem. § 17a Abs. 4 Satz 3 GVG i.V.m. § 58 FamFG statthaft, nachdem das FamG unzulässig eine Sachentscheidung getroffen habe, ohne über die in dem Verfahren erhobene Zuständigkeitsrüge vorab zu entscheiden.

Rz. 7

Mit ihrer Anregung verfolgten die Eltern das Ziel, schulinterne Maßnahmen außer Kraft zu setzen. Eine solche Regelungskompetenz sei dem FamG indes auf der Basis des § 1666 BGB nicht eröffnet. Diese Vorschrift ermögliche in erster Linie Maßnahmen gegen die jeweiligen konkreten Personensorgeberechtigten, um diese zur Einhaltung ihrer Schutzpflichten gegenüber dem Kind anzuhalten. Zwar könnten in besonders gelagerten Fällen bei Angelegenheiten der Personensorge auch Maßnahmen gegen Dritte erfolgen (§ 1666 Abs. 4 BGB). Dritte im Sinne der Vorschrift seien aber nicht Behörden, Regierungen und sonstige Träger der öffentlichen Gewalt. FamG seien nicht befugt, andere staatliche Behörden in ihrem Tun oder Unterlassen anzuweisen, denn dies würde einen Eingriff in das Gewaltenteilungsprinzip bedeuten, für den es an der erforderlichen Rechtsgrundlage fehle. Die Vorschriften der §§ 1666, 1666a BGB in Verbindung mit dem staatlichen Wächteramt legitimierten einen solchen Eingriff nicht. Im Rahmen des schulrechtlichen Sonderstatusverhältnisses seien die zuständigen Behörden ihrerseits ebenfalls an die das Kindeswohl schützenden Grundrechte gebunden. Die gerichtliche Kontrolle dieses Behördenhandelns obliege hierbei allein den VG. Eine Verweisung an das zuständige VG komme aber nicht in Betracht, denn es verbiete sich, ein von Amts wegen eingeleitetes Verfahren dem VG aufzudrängen. Das Verfahren sei vielmehr einzustellen.

Rz. 8

3. Dies hält einer rechtlichen Nachprüfung stand.

Rz. 9

a) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde war die vom Beteiligten zu 5) erhobene Erstbeschwerde zulässig. Zwar überprüft das Gericht, das über ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung in der Hauptsache entscheidet, nicht, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist (§ 17a Abs. 5 GVG). Das Überprüfungsverbot nach dieser Vorschrift setzt aber voraus, dass die erste Instanz nicht gegen unverzichtbare Verfahrensgrundsätze des § 17a GVG verstoßen hat. Der Ausschluss der Prüfung gilt damit nicht, wenn die Zulässigkeit des Rechtswegs trotz Rüge nicht durch Vorabbeschluss, sondern entgegen § 17a Abs. 3 Satz 2 GVG erst in der Sachentscheidung bejaht wurde (vgl. BGHZ 121, 367 = NJW 1993, 1799, 1800).

Rz. 10

So liegt der Fall hier. Das OLG ist nach Auswertung des Akteninhalts in rechtlich nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, dass der Schriftsatz des Beteiligten zu 5), mit dem dieser die Zulässigkeit des Rechtsweges gerügt hatte, am 8.4.2021 und somit noch vor dem Erlass der familiengerichtlichen Entscheidung am 9.4.2021 bei Gericht eingegangen war. Zwar trug der Beschluss ursprünglich einen auf den 8.4.2021 als den Zeitpunkt der Übergabe an die Geschäftsstelle lautenden Erlassvermerk. Der Erlassvermerk wurde aber durch Berichtigungsbeschluss des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle vom 14.4.2021 wegen eines Schreibfehlers auf den 9.4.2021 berichtigt. An der sachlichen Richtigkeit des korrigierten Erlassdatums besteht kein Zweifel, nachdem auch der Abteilungsrichter durch Hinweisverfügung vom 14.4.2021 erklärt hat, dass von dem Erlassdatum 9.4.2021 auszugehen sei. Zwar hat der Abteilungsrichter den Berichtigungsbeschluss nach dem Erlass der Entscheidung des OLG auf die Erinnerung des Verfahrensbeistands mit Beschluss vom 16.7.2021 aufgehoben. Dem liegt aber die unzutreffende Rechtsauffassung zugrunde, die Übergabe an die Geschäftsstelle sei bereits am 8.4.2021 dadurch bewirkt worden, dass der Abteilungsrichter den unterschriebenen Beschluss nach Dienstschluss auf den Schreibtisch der Geschäftsstellenleiterin gelegt hat. Denn anders als die bloße Gabe in den Geschäftsgang (vgl. etwa § 33 Abs. 2 Satz 2 OWiG) wird die Übergabe eines Beschlusses an die Geschäftsstelle zur Veranlassung der Bekanntgabe (vgl. BT-Drucks. 16/6308, 195) erst durch eine dementsprechende Übernahme vonseiten der Geschäftsstelle vollständig. Entäußert sich der Richter des von ihm unterschriebenen Beschlusses dadurch, dass er diesen auf seinen eigenen Aktenabtrag oder auf den Aktenzutrag der Geschäftsstelle oder auf den Schreibtisch des Urkundsbeamten legt, so vollendet sich die Übergabe erst in dem Moment der Empfangnahme durch den Urkundsbeamten (vgl. FamFG 3. Aufl., § 38 Rz. 34), der dieses als Übergabezeitpunkt vermerkt und sodann die Bekanntgabe veranlasst. Der für den Erlassvermerk zuständige Urkundsbeamte kann nur den Zeitpunkt durch Vermerk dokumentieren, der seiner eigenen Wahrnehmung von der Empfangnahme des Beschlusses entspricht. Dies ist hier der 9.4.2021.

Rz. 11

Da tags zuvor bereits die Rüge der Zulässigkeit des Rechtswegs eingegangen war, war das FamG gehalten, vorab gem. § 17a Abs. 3 Satz 2 GVG über die Rechtswegzuständigkeit zu entscheiden. Hiergegen wäre die sofortige Beschwerde nach § 17a Abs. 4 Satz 3 GVG statthaft gewesen. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde musste die Rüge auch nicht innerhalb der vom AG trotz Antrags nicht verlängerten Stellungnahmefrist erfolgen, da die Vorschrift des § 282 Abs. 3 ZPO im Kindschaftsverfahren, das keine Familienstreitsache ist, nicht anzuwenden ist.

Rz. 12

Das Unterlassen der Vorabentscheidung führt dazu, dass die Frage der Rechtswegzuständigkeit noch im Rahmen eines Rechtsmittels gegen die Sachentscheidung geprüft werden kann (BGHZ 121, 367 = NJW 1993, 1799, 1800). Daneben kann die inkorrekte Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtswegs nach dem Grundsatz der Meistbegünstigung auch mit der sofortigen Beschwerde angefochten werden (vgl. BAG NJW 1993, 2458, 2459). Nach diesen Grundsätzen ist eine Überprüfung der Rechtswegfrage auch dann noch möglich, wenn das Ausgangsgericht entgegen § 17a Abs. 3 Satz 2 GVG von einer Vorabentscheidung abgesehen hat und ein Rechtsmittel gegen die getroffene Hauptsacheentscheidung als solche nicht statthaft ist. Denn die im Gesetz angelegte Systematik will sicherstellen, dass die Beteiligten die Rechtswegentscheidung in jedem Fall überprüfen lassen können (vgl. BGHZ 121, 367 = NJW 1993, 1799, 1800). Daher ist auch in einem solchen Fall die sofortige Beschwerde gegen die Hauptsacheentscheidung gem. § 17a Abs. 4 Satz 3 GVG mit dem isolierten Ziel einer Überprüfung der Rechtswegzuständigkeit eröffnet.

Rz. 13

b) Zu Recht hat das OLG den eigenen Rechtsweg gem. § 17a Abs. 2 GVG für unzulässig erklärt (vgl. BGH vom 6.10.2021 - XII ARZ 35/21 - juris Rz. 7 f.).

Rz. 14

Es hat das an das FamG gerichtete Schreiben der Beteiligten zu 2) und 3) vom 13.3.2021 in rechtlich nicht zu beanstandender Weise dahin ausgelegt, dass gegen die Schule gerichtete Unterlassungsverlangen durchgesetzt werden sollen. Über derartige Unterlassungsansprüche hätten gem. § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO die VG zu entscheiden. Sie betreffen das Schulverhältnis als Rechtsverhältnis zwischen dem Schüler und einer öffentlichen, von einer Gebietskörperschaft getragenen Schule, deren Handeln in inneren Schulangelegenheiten einschließlich der Schulordnungsmaßnahmen der öffentlichen Gewalt zugerechnet wird (BVerwG NJW 2021, 2600 Rz. 7). Davon erfasst werden auch von der Schule angeordnete Infektionsschutzmaßnahmen (BVerwG NJW 2021, 2600 Rz. 7; OLG Bamberg FamRZ 2021, 1539, 1540; OLG Brandenburg Beschl. v. 27.7.2021 - 13 UF 80/21 - juris Rz. 10; OLG München FamRZ 2021, 1538, 1539; OLG Nürnberg FamRZ 2021, 935, 936; BeckOK VwGO/ [Stand: 1.4.2021] § 40 Rz. 71a; vgl. auch Senat, Beschl. v. 12.5.2021 - XII ZB 34/21, FamRZ 2021, 1402 Rz. 13 zur verwaltungsgerichtlichen Zuständigkeit für die Untersagung von Maßnahmen des Jugendamts).

Rz. 15

Eine daneben parallel bestehende Regelungskompetenz auf Grundlage des § 1666 BGB ist den FamG nicht eröffnet. Diese Vorschrift ermöglicht es den Gerichten in erster Linie, Maßnahmen zu ergreifen, die geeignet sind, die Personensorgeberechtigten zur Einhaltung ihrer Schutzpflichten gegenüber dem Kind anzuhalten (vgl. BT-Drucks. 16/6815, 14 f.); als ultima ratio kommt hierbei die Entziehung der elterlichen Sorge in Betracht (§ 1666 Abs. 3 Nr. 6 BGB). Zwar kann in besonders gelagerten Fällen bei Angelegenheiten der Personensorge auch eine Maßnahme gegen einen Dritten erfolgen (§ 1666 Abs. 4 BGB), wenn von dessen Verhalten eine Gefahr für das Kindeswohl ausgeht. Eine Befugnis des FamG zum Erlass von Anordnungen zur Durchsetzung des Kindeswohls gegenüber Behörden ist damit aber nicht verbunden. Denn Dritte im Sinne der Vorschrift sind nicht Behörden und sonstige Träger der öffentlichen Gewalt. Auf Grundlage des § 1666 BGB können die FamG auch die Jugendämter nicht zur Unterlassung von Maßnahmen der Jugendhilfe wie etwa einer Inobhutnahme verpflichten (Senat, Beschl. v. 12.5.2021 - XII ZB 34/21, FamRZ 2021, 1402 Rz. 13 m.w.N.; vgl. auch BVerwG FamRZ 2002, 668 f.). Umso weniger sind sie befugt, andere staatliche Stellen in ihrem Tun oder Unterlassen anzuweisen. Dies würde nämlich einen Eingriff in das Gewaltenteilungsprinzip bedeuten (MünchKomm/BGB/ 8. Aufl., § 1666 Rz. 181; Familienrecht 7. Aufl., § 1666a BGB Rz. 17; FamRZ 2008, 562, 563), für den es an der erforderlichen Rechtsgrundlage fehlt. Insbesondere legitimieren die §§ 1666, 1666a BGB i.V.m. dem staatlichen Wächteramt einen solchen Eingriff nicht. Im Rahmen des schulischen Sonderrechtsverhältnisses sind die zuständigen Behörden ihrerseits an die das Kindeswohl schützenden Grundrechte gebunden. Die gerichtliche Kontrolle dieses Behördenhandelns - auch hinsichtlich Infektionsschutzmaßnahmen in den jeweiligen Schulen - obliegt hierbei allein den VG; insoweit haben auch die §§ 23b GVG, 111 Nr. 2, 151 Nr. 1 FamFG nicht die Bedeutung einer abdrängenden Sonderzuweisung i.S.d. § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Rz. 16

c) Ebenfalls zu Recht hat das OLG eine Verweisung des Verfahrens an das VG abgelehnt und das Verfahren eingestellt (vgl. auch BGH vom 6.10.2021 - XII ARZ 35/21 - juris Rz. 9 ff.).

Rz. 17

Zwar ist auch im Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit eine Verweisung auf einen anderen Rechtsweg nicht generell ausgeschlossen. So kam beispielsweise die Verweisung einer beim allgemeinen Zivilgericht anhängig gewordenen Klage an das für Wohnungseigentumssachen zuständige Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit in Betracht, weil das für Wohnungseigentumssachen als sog. echte Streitsache ausgestaltete Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ähnlichen Verfahrensgrundsätzen folgte (vgl. BGH Beschl. v. 13.10.1983 - I ARZ 408/83 NJW 1984, 740). Umgekehrt kann ein beim Gericht für Notarsachen (§ 111 BNotO) anhängig gemachtes Verfahren, das als ein streitiges Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit anzusehen ist, an die Zivilgerichte verwiesen werden (BGHZ 115, 275 = MDR 1992, 185). Auch konnte ein Zuständigkeitsstreit zwischen dem für Kindschaftssachen zuständigen FamG und dem für Vormundschaftssachen zuständigen Gericht der allgemeinen freiwilligen Gerichtsbarkeit durch Verweisung gelöst werden (BGH BGHZ 78, 108 = FamRZ 1980, 1107).

Rz. 18

Die Vorschrift des § 17a GVG ist jedoch einschränkend dahin auszulegen, dass eine Verweisung von Amts wegen betriebener Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit mangels "Beschreitung eines Rechtswegs" durch einen Antragsteller oder Kläger nicht in Betracht kommt, sondern diese bei fehlender Zuständigkeit einzustellen sind (BVerwG NJW 2021, 2600 Rz. 11; OLG Karlsruhe NJW 2021, 2054; OLG Frankfurt FamRZ 2021, 1383, 1384; OLG Brandenburg Beschl. v. 27.7.2021 - 13 UF 80/21 - juris Rz. 5, 10 f.; vgl. auch OLG Köln Beschl. v. 12.7.2021 - 14 UF 90/21 - juris Rz. 10 f.). Aufgrund der Eingabe der Beteiligten zu 2) und 3) vom 13.3.2021 hätte beim FamG kein kontradiktorischen Regeln folgendes Antragsverfahren eröffnet werden können, das einer Verweisung an das VG zugänglich gewesen wäre (vgl. BVerwG NJW 2021, 2600 Rz. 11 f.), sondern allenfalls ein Verfahren von Amts wegen. Ein Verfahren von Amts wegen mit dem Ziel der Aufhebung schulischer Anordnungen ist der Verwaltungsgerichtsbarkeit jedoch wesensfremd.