BGH Urteil vom 04.05.2016 - I ZR 58/14

Leitsatz (amtlich)

a) Um eine revisionsrechtliche Nachprüfung der Annahme der wettbewerblichen Eigenart eines Produktes zu ermöglichen, muss das Berufungsgericht in seinem Urteil den für die Feststellung der Schutzfähigkeit entscheidenden Gesamteindruck einer Gestaltung, die ihn tragenden einzelnen Elemente sowie die die Besonderheit des nachgeahmten Produkts ausmachenden Elemente nachvollziehbar darlegen.

b) Die Maßstäbe einer unlauteren Nachahmung von Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers unter dem Gesichtspunkt der Behinderung ergeben sich nicht aus § 4 Nr. 3 UWG und § 4 Nr. 9 UWG a.F., sondern aus § 4 Nr. 4 UWG und § 4 Nr. 10 UWG a.F.

c) Solange die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Erzeugnisses fortbesteht und die besonderen unlauterkeitsbegründenden Umstände nicht weggefallen sind, kommt eine zeitliche Begrenzung des wettbewerbsrechtlichen Nachahmungsschutzes nicht in Betracht.

d) Für den wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz gegen Nachahmungen eines wettbewerblich eigenartigen Produkts ist stets ein unlauteres Verhalten des Mitbewerbers gem. § 4 Nr. 3 UWG und § 4 Nr. 9 UWG a.F. oder § 4 Nr. 4 UWG und § 4 Nr. 10 UWG a.F. erforderlich (Aufgabe der Rechtsprechung zum Schutz der Leistung als solcher nach den Fallgruppen des "Einschiebens in eine fremde Serie" und des Saisonschutzes für Modeneuheiten).

Normenkette

UWG 2008 § 4 Nrn. 9-10; UWG § 4 Nrn. 3-4

Verfahrensgang

OLG Frankfurt am Main (Urteil vom 12.11.2013; Aktenzeichen 11 U 48/08)

LG Frankfurt am Main (Entscheidung vom 06.06.2008; Aktenzeichen 2-3 O 629/00)

Tenor

Auf die Revisionen der Beklagten und der Klägerin zu 1) wird unter Zurückweisung der weitergehenden Revision der Klägerin zu 1) das Urteil des 11. Zivilsenats des OLG Frankfurt vom 12.11.2013 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als über den auf Wettbewerbsrecht gestützten Unterlassungsantrag in der Variante 2 sowie den auf Wettbewerbsrecht gestützten Auskunftsantrag erkannt worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens und des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Rz. 1

Die Klägerin zu 1) (nachfolgend: Klägerin) befasst sich mit der Erhebung und Aufbereitung von Daten des pharmazeutischen Marktes und vertreibt die regionalen Marktberichte "RPM 1860" und "RPM 3000" (RPM = regionaler pharmazeutischer Markt) an die pharmazeutische Industrie. Die Marktberichte enthalten u.a. die Umsatz- und Absatzentwicklungen der in Deutschland vertriebenen Medikamente und dienen der pharmazeutischen Industrie vornehmlich zur Steuerung und Organisation ihres Außendienstes. Die den Berichten zugrunde liegenden Umsatz- und Absatzzahlen erhält die Klägerin von den Apothekengroßhändlern aufgrund vertraglicher Vereinbarung.

Rz. 2

Die in den Bezeichnungen der regionalen Marktberichte "RPM 1860" und "RPM 3000" jeweils enthaltene Zahl steht für die Anzahl der geographischen Zonen, in die das Gebiet Deutschlands eingeteilt worden ist. Bei der Erstellung der Marktberichte müssen aus datenschutzrechtlichen Gründen die Angaben von mindestens drei Apotheken zusammengefasst werden. Um dennoch möglichst präzise und differenzierte Zahlen zu erhalten, hat die Klägerin die Daten für begrenzte geographische Einheiten (Segmente) zusammengefasst.

Rz. 3

Nach eigenen Angaben begann die Klägerin im Jahr 1969, Marktdaten für einzelne regionale Bezirke zu ermitteln. Aufgrund von politischen oder organisatorischen Veränderungen (beispielsweise Kreisgebietsreform, Einführung der fünfstelligen Postleitzahlen, Herstellung der Einheit Deutschlands) überarbeitete sie im Laufe der Zeit mehrfach die Segmentstruktur. Dies geschah unter Mitwirkung eines Arbeitskreises (Workshop), dem Mitarbeiter der Klägerin - insb. die Kläger zu 2) und 3) - und Repräsentanten der pharmazeutischen Industrie angehörten. Diese brachten ihre besonderen Kenntnisse der örtlichen Verhältnisse ein. Die erarbeitete Segmentstruktur enthielt zunächst 1.845 Segmente. 1998 stellte die Klägerin die streitgegenständliche Struktur mit 1860 Segmenten vor. Daneben bietet sie den "RPM 3000" mit einer Unterteilung in 2.847 Segmente an.

Rz. 4

Die Kläger zu 2) und 3) sind dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin beigetreten. Sie waren als Mitarbeiter der Klägerin - mit zwischen den Parteien streitigen Beiträgen - an der Entwicklung der Gebietsstruktur der Klägerin beteiligt.

Rz. 5

Die Beklagte bietet seit Aufnahme ihrer Geschäftstätigkeit im Januar 2001 unter der Bezeichnung "RPI" (= regionale Pharmainformation) ebenfalls regionale Marktberichte für die pharmazeutische Industrie an. Sie hatte zuvor mit Wirkung zum Oktober 2000 Vermögensgüter von der PI Pharma Intranet Information AG (nachfolgend PI AG) übernommen. Die PI AG hatte ebenfalls einen aus 1860 Segmenten bestehenden Marktbericht vertrieben. Hiergegen ist die Klägerin mit einer unter dem Gesichtspunkt des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes erfolgreichen Unterlassungsklage vorgegangen, weil die PI AG die Datenbankstruktur der Klägerin unmittelbar übernommen und die Klägerin dadurch behindert hatte (vgl. OLG Frankfurt MMR 2003, 45). Der Geschäftsführer der Beklagten war früher Geschäftsführer der Klägerin und anschließend Geschäftsführer der PI AG.

Rz. 6

Die Kläger behaupten, die Beklagte habe seit ihrem Markteintritt Anfang 2001 Marktberichte mit drei verschiedenen Strukturen angeboten. Zum einen habe die Beklagte eine exakte Kopie des RPM 1860 vertrieben, die auf der von der PI AG als Raubkopie erworbenen und an die Beklagte weitergegebenen RPM 1860 der Klägerin beruhe. Außerdem habe die Beklagte einen Marktbericht mit 2.847 Segmenten vertrieben, der eine exakte Kopie des ebenfalls als Raubkopie bezogenen RPM 3000 der Klägerin sei. Schließlich habe die Beklagte eine Struktur mit 3.000 Segmenten vertrieben, wobei 153 Segmente des RPM 3000 geteilt worden seien, und zwar nach dem Kriterium, dass mindestens 3 Apotheken in jedem neu geschaffenen Segment verblieben seien.

Rz. 7

Die Kläger haben dieses Verhalten im vorliegenden Verfahren als Verletzung ihrer Urheberrechte an einem Datenbankwerk beanstandet. Die Klägerin hat zudem eine Verletzung von Leistungsschutzrechten als Datenbankhersteller geltend gemacht und sich auf einen Verstoß gegen die Grundsätze des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes unter dem Gesichtspunkt der Behinderung berufen.

Rz. 8

Die Kläger haben zuletzt beantragt, die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen,

pharmazeutische Großhandelsdaten in einer Gebietsaufteilung des als Anlage A dem Schriftsatz vom 3.1.2001 beigefügten "Regionaler Pharmazeutischer Markt 1860" [Variante 1] oder einer durch bloße Teilung von Segmenten geschaffenen Ableitung davon mit oder ohne Konvertierungssoftware oder anderen -anleitungen [Variante 2] ganz und/oder teilweise zu bewerben, anzubieten, und/oder in den Verkehr zu bringen bzw. bewerben und/oder anbieten und/oder in den Verkehr bringen zu lassen, um diese Datenbanken und/oder Segmentstrukturen auf die Segmentstruktur des "Regionaler Pharmazeutischer Markt 1860" zurückzuführen.

Rz. 9

Die im Antrag in Bezug genommene Anlage A enthielt eine Tabelle und war wie nachfolgend beispielhaft wiedergegeben gestaltet:

Rz. 10

Die Kläger haben ferner Auskunft und Leistung von Schadensersatz an die Klägerin in einer nach Auskunftserteilung noch zu bestimmender Höhe begehrt sowie beantragt, erforderlichenfalls die Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben an Eides Statt zu versichern.

Rz. 11

Das LG hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläger hat das Berufungsgericht die Beklagte zur Unterlassung nach der Variante 2 ihres Antrags gegenüber dem Kläger zu 2) verurteilt (OLG Frankfurt GRUR 2014, 991). Es hat insoweit eine Verletzung des Urheberrechts des Klägers zu 2) angenommen. Die auf urheberrechtliche Grundlagen gestützten Klageansprüche der Klägerin und des Klägers zu 3) hat es dagegen verneint. Soweit die Klägerin ihre Ansprüche auch auf wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz gestützt hat, hat das Berufungsgericht die Voraussetzungen des § 4 Nr. 9 UWG a.F. unter dem Gesichtspunkt einer Behinderung zwar grundsätzlich als erfüllt angesehen, den Unterlassungsanspruch im Ergebnis aber mit der Begründung verneint, der Anspruch sei aufgrund einer mit zehn Jahren zu bemessenden Schutzdauer inzwischen abgelaufen. Dem Auskunftsantrag der Klägerin hat es hingegen mit einer zeitlichen Begrenzung auf Geschäfte, die zwischen dem 1.1.2001 und dem 31.12.2003 abgeschlossen wurden, auf wettbewerbsrechtlicher Grundlage stattgegeben. Im Übrigen hat das Berufungsgericht die Berufung der Kläger zurückgewiesen. Es hat die Revision zugelassen und hierzu in den Entscheidungsgründen ausgeführt, die Rechtsfortbildung sei hinsichtlich der Frage der zeitlichen Befristung von Ansprüchen aufgrund wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes erforderlich.

Rz. 12

Gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts haben sich sowohl die Klägerin und der Kläger zu 3) als auch die Beklagte mit dem Rechtsmittel der Revision gewandt. Sie haben - vorsorglich für den Fall, dass die Revisionszulassung durch das Berufungsgericht die urheberrechtlichen Ansprüche nicht erfassen sollte - jeweils hilfsweise Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt.

Rz. 13

Mit Beschluss vom 19.11.2015 (I ZR 58/14, juris) hat der Senat die Revisionen der Klägerin und des Klägers zu 3) insoweit als unzulässig verworfen, als das Berufungsgericht Ansprüche der Klägerin und des Klägers zu 3) aus dem Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte verneint hat. Die insoweit hilfsweise eingelegten Nichtzulassungsbeschwerden der Klägerin und des Klägers zu 3) hat der Senat zurückgewiesen. Außerdem hat der Senat die Revision der Beklagten als unzulässig verworfen, soweit diese gegen die Verurteilung im Verhältnis zum Kläger zu 2) gerichtet gewesen ist, und die hilfsweise erhobene Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten zurückgewiesen. Im vorliegenden Revisionsverfahren geht es damit allein noch um die von der Klägerin auf Lauterkeitsrecht gestützten Klageanträge, die sie mit ihrem Rechtsmittel weiterverfolgt. Die Beklagte begeht mit ihrer Revision die vollständige Abweisung der Klage. Die Klägerin und die Beklagte beantragen, das Rechtsmittel der Gegenseite zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

Rz. 14

A. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stünden die geltend gemachten Ansprüche aufgrund wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes zu. Allerdings sei dieser Schutz am 31.12.2003 abgelaufen. Damit sei dem Unterlassungsbegehren der Klägerin die Grundlage entzogen und der Auskunftsanspruch entsprechend zeitlich zu begrenzen. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Rz. 15

Der Klägerin stünden Ansprüche aus wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz unter dem Gesichtspunkt der Behinderung zu. Der von der Klägerin entwickelten und ihren Marktberichten zugrunde gelegten Segmentstruktur komme wettbewerbliche Eigenart zu. Die Beklagte habe die Struktur der Datenbank der Klägerin unmittelbar übernommen. Ansprüche der Klägerin seien unter dem Gesichtspunkt der Behinderung gerechtfertigt. Allerdings sei der Unterlassungsantrag in der ersten Variante, der sich gegen eine identische Verwendung des RPM 1860 wende, nicht begründet. Die Klägerin habe insoweit keine Verletzungshandlung vorgetragen. Auch eine Erstbegehungsgefahr sei nicht dargelegt. Die Beklagte vertreibe vielmehr eine abweichende, auf den RPM 1860 zurückzuführende Struktur, weil sie sich am Vertrieb einer identischen Struktur gehindert sehe und das insoweit bestehende Unterlassungsgebot nach außen hin beachten wolle. Dagegen sei der Unterlassungsanspruch in der zweiten Variante begründet. Die Beklagte habe ihre eigene Struktur unter Verwendung der unstreitig in ihrem Besitz befindlichen, von der PI AG erlangten Kopie entwickelt, indem verschiedene Segmente der von der Klägerin geschaffenen 1860er-Struktur in kleinere Einheiten aufgeteilt worden seien. Es handele sich bei dem Produkt der Beklagten um eine durch bloße Teilung von Segmenten geschaffene Ableitung des RPM 1860; dieser sei letztlich 1:1 im Produkt der Beklagten enthalten. Die von der Beklagten in der 3863er-Struktur gelieferten Markberichte ließen sich mit Hilfe einer Konvertierungstabelle wieder in die von der Klägerin stammende ursprüngliche Struktur verdichten. Die Beklagte habe die im Besitz der PI AG befindliche 1860er-Segmentstruktur der Klägerin in Dateiform erworben, obwohl ihr bekannt gewesen sei, dass die PI AG sich diese auf unrechtmäßige Weise beschafft habe. Die Beklagte habe nicht hinreichend dargelegt, dass sie die von ihr vertriebene Struktur selbst geschaffen habe.

Rz. 16

Ein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch der Klägerin sei allerdings zwischenzeitlich unbegründet geworden. Der zeitliche Umfang von Ansprüchen aus wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz hänge von den jeweiligen Umständen ab. Die Klägerin habe sich im Streitfall auf den Gesichtspunkt der Behinderung wegen unmittelbarer Leistungsübernahme gestützt, so dass der Schutz ihrer Investitionen im Mittelpunkt stehe. Vor diesem Hintergrund sei aufgrund der gesetzlichen Wertungen zum Schutz des geistigen Eigentums, wonach geistige Schöpfungen nur für typisierte Amortisationszeiträume geschützt seien, eine zeitliche Begrenzung des Schutzes von Investitionen durch das Lauterkeitsrecht geboten. Im Streitfall sei eine Schutzdauer von längstens zehn Jahren ausreichend, aber auch erforderlich. Für den Beginn der Schutzfrist sei auf die 1993 geschaffene 1845er-Struktur der Klägerin abzustellen. Die in den Jahren 1995 und 1998 vorgenommenen Änderungen, die zur 1860er-Struktur geführt hätten, seien keine wesentlichen Überleistungen gewesen. Die Schutzfrist habe damit zum 31.12.2003 geendet. Der Auskunftsanspruch der Klägerin sei dementsprechend unter Berücksichtigung der von der Beklagten erhobenen Verjährungseinrede auf Verstöße beschränkt, die vom 1.1.2001 bis zum 31.12.2003 erfolgt seien.

Rz. 17

B. Die gegen die Verurteilung zur Auskunft für den Zeitraum vom 1.1.2001 bis zum 31.12.2003 gerichtete Revision der Beklagten hat Erfolg. Die Revision der Klägerin ist erfolgreich, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Berufungsgericht den Unterlassungsantrag in der Variante 2 als unbegründet angesehen und soweit es den Auskunftsantrag verneint hat. In diesem Umfang führen die Rechtsmittel der Parteien zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Revision der Klägerin ist dagegen unbegründet, soweit sie dagegen gerichtet ist, dass das Berufungsgericht den Unterlassungsantrag in der ersten Variante als unbegründet erachtet hat.

Rz. 18

I. Der Unterlassungsantrag ist zulässig (dazu B I 1). Die Revision der Klägerin bleibt erfolglos, soweit sie geltend macht, das Berufungsgericht habe zu Unrecht eine Begehungsgefahr im Hinblick auf die mit der ersten Variante des Unterlassungsantrags angegriffene unmittelbare Verwendung des RPM 1860 verneint (dazu B I 2). Die Revision der Beklagten wendet sich mit Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, der Klägerin stehe im Ausgangspunkt ein Unterlassungsanspruch gemäß der Variante 2 wegen unlauterer Nachahmung von Produkten der Klägerin i.S.v. § 4 Nr. 9 UWG a.F. zu. Die Klägerin ist aktivlegitimiert (dazu B I 3). Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen kann ein Anspruch nach den Grundsätzen des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes gleichwohl nicht bejaht werden (dazu B I 4). Eine zeitlich Begrenzung des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes, wie sie das Berufungsgericht vorgenommen hat, kommt ebenfalls nicht in Betracht (dazu B I 5).

Rz. 19

1. Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsantrag zu Recht als hinreichend bestimmt angesehen. Bedenken gegen die Bestimmtheit des Unterlassungsantrags in der Variante 1 bestehen nicht. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Unterlassungsantrag in der Variante 2 sei hinreichend bestimmt, trifft ebenfalls zu.

Rz. 20

a) Ein Verbotsantrag darf im Hinblick auf § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht derart undeutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der Beklagte nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Entscheidung darüber, was dem Beklagten verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen bleibt. Die Verwendung auslegungsbedürftiger Begriffe im Klageantrag zur Bezeichnung der zu untersagenden Handlung ist allerdings hinnehmbar oder im Interesse einer effektiven Rechtsverfolgung zweckmäßig oder sogar geboten, wenn über den Sinngehalt der verwendeten Begriffe kein Zweifel besteht, so dass die Reichweite von Antrag und Urteil feststeht. Davon ist im Regelfall auszugehen, wenn über die Bedeutung des an sich auslegungsbedürftigen Begriffs zwischen den Parteien kein Streit besteht und objektive Maßstäbe zur Abgrenzung vorliegen (st.Rspr.; vgl. nur BGH, Urt. v. 28.11.2013 - I ZR 7/13, GRUR 2014, 398 Rz. 14 f. = WRP 2014, 431 - Online-Versicherungsvermittlung).

Rz. 21

b) Diesen Anforderungen genügt die Fassung des Unterlassungsantrags in der Variante 2. Der danach maßgebliche Verletzungsgegenstand betrifft pharmazeutische Großhandelsdaten in einer durch bloße Teilung von Segmenten geschaffenen Ableitung der Gebietsaufteilung des RPM 1860 gemäß Anlage A mit oder ohne Konvertierungssoftware oder anderen Konvertierungsanleitungen.

Rz. 22

aa) Die Revision der Beklagten macht geltend, es sei zwischen den Parteien streitig, was unter einer "Ableitung" aus dem als Anlage A eingereichten RPM 1860 zu verstehen sei. Damit hat sie keinen Erfolg.

Rz. 23

(1) Das Berufungsgericht hat den Begriff "Ableitung" nicht für sich genommen als hinreichend bestimmt angesehen. Es hat vielmehr angenommen, der Begriff sei durch die Formulierung "durch bloße Teilung von Segmenten" sowie den Hinweis auf die Rückführbarkeit auf den RPM 1860 gemäß der Anlage A ausreichend auf das Charakteristische der beanstandeten Handlung bezogen. Diese besteht auch unter Berücksichtigung der Klagebegründung in der Verwendung von Segmentstrukturen, die durch Teilung der Segmente der 1860er-Struktur des RPM der Klägerin entstehen und die in diese Struktur zurückverwandelt werden können. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

Rz. 24

(2) Entgegen der Ansicht der Revision der Beklagten sind die Begriffe der Teilung von Segmenten und die Rückführbarkeit auf die Segmentstruktur der RPM 1860 der Klägerin nicht ihrerseits zu unbestimmt. Welche Anforderungen an die Konkretisierung des Streitgegenstandes in einem Klageantrag zu stellen sind, hängt von den Besonderheiten des anzuwendenden materiellen Rechts und den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab. Die Anforderungen an die Bestimmtheit des Klageantrags sind danach anhand des zu schützenden Interesses des Beklagten, sich gegen die Klage erschöpfend verteidigen zu können, sowie seines Interesses an Rechtsklarheit und Rechtssicherheit hinsichtlich der Wirkungen der Entscheidung mit dem ebenfalls schutzwürdigen Interesse des Klägers an einem effektiven Rechtsschutz abzuwägen (BGH, Urt. v. 28.11.2002 - I ZR 168/00, BGHZ 153, 69, 75 f. - P-Vermerk). Eine auslegungsbedürftige Antragsformulierung kann deshalb hinzunehmen sein, wenn dies zur Gewährleistung des Rechtsschutzes gegen eine unzulässige geschäftliche Handlung erforderlich erscheint (vgl. BGH, Urt. v. 16.11.2006 - I ZR 191/03, GRUR 2007, 607 Rz. 16 = WRP 2007, 775 - Telefonwerbung für "Individualverträge"; Urt. v. 15.5.2014 - I ZR 137/12, GRUR 2014, 791 Rz. 28 = WRP 2014, 844 - Teil-Berufsausübungsgemeinschaft). So verhält es sich hier.

Rz. 25

(3) Nach der Klagebegründung soll der Beklagten nicht nur die Verwendung eines bestimmten Marktberichts, sondern die Verwendung jeder Struktur untersagt werden, die durch bloße Teilung von Segmenten aus der Schutz beanspruchenden Struktur abgeleitet wurde. Die Klägerin macht geltend, dass nicht nur die durch die erste Variante des Unterlassungsantrags erfasste Verwendung eines Marktberichts mit 1.860 Segmenten, sondern jede Verwendung einer durch eine bloße Teilung der 1860er-Struktur geschaffenen, durch Rückgängigmachen der Teilung aber wieder auf die ursprüngliche Form rückführbaren Segmentstruktur Ansprüche aus wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz begründet. Das Charakteristische einer solchen Verletzungshandlung kommt in der zweiten Variante hinreichend bestimmt zum Ausdruck. Die Fragen, ob die Beklagte derartige Marktberichte in den Verkehr gebracht, angeboten oder beworben hat und ob die Segmentstruktur RPM 1860 gemäß Anlage A wettbewerbsrechtlichen Schutz gegen die durch Teilung der Strukturen geschaffene und wieder rückgängig zu machende Ableitungen genießt, betreffen nicht die Zulässigkeit, sondern die Begründetheit des Unterlassungsantrags.

Rz. 26

bb) Die Revision der Beklagten macht weiterhin ohne Erfolg geltend, eine Unbestimmtheit des Klageantrags ergebe sich daraus, dass die Segmentstrukturen aufgrund äußerer Umstände - beispielsweise der Schließung von Apotheken oder Gebietsreformen - einem kontinuierlichen Wandel unterlägen und daher unklar sei, auf welche Version des RPM 1860 sich der Unterlassungsantrag beziehe. Der Unterlassungsantrag nimmt auf die "RPM 1860 aus 2000" gemäß Anlage A zum Schriftsatz der Klägerin vom 3.1.2001 und damit auf eine konkret festgelegte Version des RPM 1860 Bezug. Dass die Anlage A die Segmentstruktur der Klägerin und damit den Schutzgegenstand und nicht einen von der Beklagten angebotenen Verletzungsgegenstand wiedergibt, ist angesichts der Besonderheiten des von der Klägerin begehrten Rechtsschutzes, der jegliche durch Segmentteilung geschaffene und wieder rückgängig zu machende Ableitungen umfasst, nicht zu beanstanden. Die Frage, ob der Anlage A die für die Prüfung eines wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes, namentlich die für die Annahme einer wettbewerblichen Eigenart der Segmentstruktur der Klägerin erforderlichen Umstände zu entnehmen sind, ist wiederum eine Frage der Begründetheit des Unterlassungsantrags in seiner zweiten Variante.

Rz. 27

cc) Der Unterlassungsantrag in seiner zweiten Variante ist auch nicht wegen der Verwendung eines subjektiven Begriffs unbestimmt. Die Wendung

um diese Datenbanken und/oder Segmentstrukturen auf die Segmentstruktur des "Regionaler Pharmazeutischer Markt 1860" zurückzuführen

macht entgegen der Ansicht der Revision der Beklagten nicht lediglich eine unbestimmte Absicht der Beklagten zum Gegenstand des begehrten Verbots, sondern bezieht sich bei verständiger Auslegung des Klageantrags unter Berücksichtigung der Klagebegründung auf die Möglichkeit der Rückführbarkeit im Wege der Teilung und damit auf eine objektiv feststellbare Eigenschaft des angegriffenen Marktberichts.

Rz. 28

2. Das Berufungsgericht hat ferner zutreffend angenommen, die für einen Unterlassungsanspruch erforderliche Begehungsgefahr bestehe nicht für den Unterlassungsantrag in der Variante 1.

Rz. 29

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Unterlassungsantrag in der ersten Variante, der sich gegen eine identische Verwendung des RPM 1860 wende, sei nicht begründet. Die Klägerin habe insoweit keine Verletzungshandlung vorgetragen. Auch eine Erstbegehungsgefahr sei nicht dargelegt. Der Umstand, dass die Beklagte eine abweichende, auf den RPM 1860 zurückzuführende Struktur vertreibe, lasse eine unveränderte Übernahme des RPM 1860 nicht befürchten. Die Beklagte vertreibe ihre abweichende, auf den RPM 1860 lediglich rückführbare Struktur gerade deshalb, weil sie sich am Vertrieb einer identischen Struktur gehindert sehe und das insoweit bestehende Unterlassungsgebot beachten wolle. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

Rz. 30

b) Eine Wiederholungsgefahr für ein Anbieten eines Marktberichts mit einer 1860er-Struktur durch die Beklagte besteht nicht. Die Revision der Klägerin hat die Annahme des Berufungsgerichts hingenommen, dass die Klägerin insoweit keine Verletzungshandlung vorgetragen hat. Ein Rechtsfehler ist insoweit auch nicht ersichtlich.

Rz. 31

c) Das Berufungsgericht hat auch eine Erstbegehungsgefahr rechtsfehlerfrei verneint.

Rz. 32

aa) Die Annahme einer Erstbegehungsgefahr setzt ernsthafte und greifbare tatsächliche Anhaltspunkte dafür voraus, dass der Anspruchsgegner sich in naher Zukunft rechtswidrig verhalten wird. Dabei muss sich die Erstbegehungsgefahr auf eine konkrete Verletzungshandlung beziehen. Die die Erstbegehungsgefahr begründenden Umstände müssen die drohende Verletzungshandlung so konkret abzeichnen, dass sich für alle Tatbestandsmerkmale zuverlässig beurteilen lässt, ob sie verwirklicht sind. Da es sich bei der Begehungsgefahr um eine anspruchsbegründende Tatsache handelt, liegt die Darlegungs- und Beweislast bei der Klägerin als Anspruchstellerin (st.Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 23.10.2014 - I ZR 133/13, GRUR 2015, 603 Rz. 17 = WRP 2015, 717 - Keksstangen, m.w.N.).

Rz. 33

bb) Von diesen Grundsätzen ist ersichtlich auch das Berufungsgericht ausgegangen und hat diese rechtsfehlerfrei auf den Streitfall angewendet.

Rz. 34

(1) Ohne Erfolg macht die Revision der Klägerin geltend, das Berufungsgericht habe übersehen, dass eine Erstbegehungsgefahr besteht, wenn sich ein Mitbewerber berühmt, zu einer bestimmten Handlung berechtigt zu sein. Das Berufungsgericht hat den Gesichtspunkt der durch Berühmung begründeten Erstbegehungsgefahr (vgl. dazu BGH, Urt. v. 17.8.2011 - I ZR 57/09, BGHZ 191, 19 Rz. 44 - Stiftparfüm; Kessen in Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 11. Aufl., Kap. 10 Rz. 9 ff.) nicht übersehen, sondern geprüft und zutreffend verneint.

Rz. 35

(2) Die Revision der Klägerin macht geltend, die Beklagte habe auf ihrer Internetseite und in einem Kundenanschreiben damit geworben, ihren Kunden auch Marktberichte auf der Grundlage der 1860er-Struktur anbieten zu können. In einer Gesamtschau mit der von ihr erhobenen Feststellungsklage und ihren Äußerungen vor der Kommission der Europäischen Union ergebe sich, dass sich die Klägerin für berechtigt gehalten habe, die 1860er-Struktur zu nutzen.

Rz. 36

Damit hat die Revision der Klägerin keinen Erfolg. Die Verteidigung der eigenen Rechtsansicht kann erst dann eine Erstbegehungsgefahr begründen, wenn nicht nur der eigene Standpunkt vertreten wird, um sich die bloße Möglichkeit eines entsprechenden Verhaltens für die Zukunft offenzuhalten, sondern den Erklärungen bei Würdigung der Umstände des konkreten Falls auch die Bereitschaft zu entnehmen ist, sich unmittelbar oder in naher Zukunft in dieser Weise zu verhalten (BGH, Urt. v. 31.5.2001 - I ZR 106/99, GRUR 2001, 1174, 1175 = WRP 2001, 1076 - Berühmungsaufgabe; BGHZ 191, 19 Rz. 44 - Stiftparfüm). Das Berufungsgericht hat in rechtsfehlerfreier tatrichterlicher Würdigung angenommen, eine Begehungsgefahr ergebe sich nicht aus dem Vorhaben der Beklagten, die Nutzungsmöglichkeit der 1860er-Struktur im Wege einer negativen Feststellungsklage durchzusetzen. Aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden ist weiter die Annahme des Berufungsgerichts, die Ankündigung der Beklagten, ihren Kunden Marktberichte u.a. auf der Grundlage dieser Struktur liefern zu wollen und ihre Äußerung gegenüber der Kommission der Europäischen Union, dass die Nutzung einer solchen Struktur zur Erfüllung der Bedürfnisse des Marktes unerlässlich sei, begründe keine Erstbegehungsgefahr. In diesen Umständen kommt lediglich das Bemühen der Beklagten zum Ausdruck, möglichst rechtmäßig eine dem RPM 1860 entsprechende Segmentstruktur vertreiben zu können. Soweit die Revision der Klägerin den Äußerungen der Beklagten auf ihrer Internetseite und in einem Kundenanschreiben einen weitergehenden Erklärungswert beimisst, versucht sie lediglich, ihre eigene Sicht an die Stelle der tatrichterlichen, mit der Lebenserfahrung im Einklang stehenden Würdigung des Berufungsgerichts zu setzen. Damit kann sie in der Revisionsinstanz keinen Erfolg haben.

Rz. 37

3. Ohne Erfolg rügt die Revision der Beklagten, das Berufungsgericht hätte die Aktivlegitimation der Klägerin für die geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen Ansprüche verneinen müssen, weil im Streitfall - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen habe - auch eine Aktivlegitimation der Klägerin für die geltend gemachten urheberrechtlichen Ansprüche fehle. Ein solcher von der Revision der Beklagten geltend gemachter zwingender Gleichlauf der Aktivlegitimation für urheberrechtliche und wettbewerbsrechtliche Ansprüche ist schon deshalb abzulehnen, weil der lauterkeitsrechtliche Leistungsschutz nach Schutzzweck, Voraussetzungen und Rechtsfolgen anders als die Sonderschutzrechte ausgestaltet ist. Ansprüche aus wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz wegen der Verwertung eines fremden Leistungsergebnisses können unabhängig vom Bestehen von Ansprüchen aus einem Schutzrecht bestehen, wenn besondere Begleitumstände vorliegen, die außerhalb des sondergesetzlichen Tatbestands liegen (BGH, Urt. v. 1.12.2010 - I ZR 12/08, GRUR 2011, 134 Rz. 65 = WRP 2011, 249 - Perlentaucher; Urt. v. 12.5.2011 - I ZR 53/10, GRUR 2012, 58 Rz. 41 - Seilzirkus; BGH, Urt. v. 22.1.2015 - I ZR 107/13, GRUR 2015, 909 Rz. 23 = WRP 2015, 1090 - Exzenterzähne, m.w.N.). Die Ansprüche aus wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz nach § 4 Nr. 9 UWG a.F. und § 4 Nr. 3 UWG n.F. stehen grundsätzlich dem Hersteller des Originalprodukts zu. Das ist derjenige, der das Erzeugnis in eigener Verantwortung herstellt oder die Dienstleistung erbringt oder von einem Dritten herstellen oder erbringen lässt und über das Inverkehrbringen des Erzeugnisses oder des Erbringens der Dienstleistung entscheidet (vgl. BGH, Urt. v. 2.12.2015 - I ZR 176/14, GRUR 2016, 730 Rz. 21 = WRP 2016, 966 - Herrnhuter Stern). Im Streitfall ist dies die Klägerin, wovon das Berufungsgericht zu Recht ausgegangen ist.

Rz. 38

4. Mit Erfolg wendet sich die Revision der Beklagten jedoch gegen die Annahme des Berufungsgerichts, das angegriffene Produkt der Beklagten stelle eine unter dem Gesichtspunkt der Behinderung unlautere Nachahmung von Waren der Klägerin i.S.v. § 4 Nr. 9 UWG a.F. dar.

Rz. 39

a) Für die rechtliche Beurteilung der im Jahr 2001 begonnenen Vertriebshandlungen der Beklagten ist es nicht von Bedeutung, dass die Bestimmungen zum wettbewerblichen Leistungsschutz mehrfach geändert worden sind. Zwar hat die Klägerin den geltend gemachten Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr gestützt, so dass die Klage nur begründet ist, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten sowohl zum Zeitpunkt seiner Vornahme rechtswidrig war als auch zum Zeitpunkt der Entscheidung in der Revisionsinstanz rechtswidrig ist (st.Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 7.5.2015 - I ZR 158/14, GRUR 2015, 1240 Rz. 31 = WRP 2015, 1464 - Der Zauber des Nordens, m.w.N.; Urt. v. 4.2.2016 - I ZR 194/14, GRUR 2016, 403 Rz. 9 = WRP 2016, 450 - Fressnapf). Es muss dennoch hinsichtlich der maßgeblichen Rechtsgrundlagen nicht zwischen altem und neuem Recht unterschieden werden. Eine für die Beurteilung des Streitfalls maßgebliche Änderung der Rechtslage im Hinblick auf die Bestimmungen des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes ist nicht erfolgt. Durch die Vorschrift des § 4 Nr. 9 UWG 2004 ist der wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz lediglich gesetzlich geregelt, nicht aber inhaltlich geändert worden, so dass die von der Rechtsprechung zu § 1 UWG in der zuvor bestehenden Fassung entwickelten Grundsätze weiterhin gelten (BGH, Urt. v. 28.5.2009 - I ZR 124/06, GRUR 2010, 80 Rz. 20 = WRP 2010, 94 - LIKEaBIKE, m.w.N.). Das UWG 2008 hat insoweit keine Änderungen gebracht (BGH, Urt. v. 22.3.2012 - I ZR 21/11, GRUR 2012, 1155 Rz. 15 = WRP 2012, 1379 - Sandmalkasten). Gleiches gilt, soweit die Bestimmung des § 4 Nr. 9 UWG durch Art. 1 Nr. 4 des Zweiten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (BGBl. I 2015, 2158 f.) mit Wirkung ab dem 10.12.2015 geändert worden ist (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl., § 4 Rz. 3.1). Der bisher in § 4 Nr. 9 UWG a.F. geregelte wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz findet sich nunmehr ohne inhaltliche Änderung in der Bestimmung des § 4 Nr. 3 UWG.

Rz. 40

b) Das Anbieten einer Nachahmung kann nach § 4 Nr. 9 UWG a.F. und § 4 Nr. 3 UWG wettbewerbswidrig sein, wenn das nachgeahmte Produkt wettbewerbliche Eigenart aufweist und besondere Umstände - wie eine vermeidbare Täuschung über die betriebliche Herkunft (Buchst. a) oder eine unangemessene Beeinträchtigung oder Ausnutzung der Wertschätzung des nachgeahmten Produkts (Buchst. b) - hinzutreten, aus denen die Unlauterkeit folgt. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Unlauterkeit der Nachahmung begründen und umgekehrt (st.Rspr.; vgl. BGH GRUR 2010, 80 Rz. 21 - LIKEaBIKE; BGH, Urt. v. 24.1.2013 - I ZR 136/11, GRUR 2013, 951 Rz. 14 = WRP 2013, 1188 - Regalsystem; Urt. v. 17.7.2013 - I ZR 21/12, GRUR 2013, 1052 Rz. 15 = WRP 2013, 1339 - Einkaufswagen III; BGH GRUR 2015, 909 Rz. 9 - Exzenterzähne; Urt. v. 19.11.2015 - I ZR 149/14, GRUR 2016, 725 Rz. 12 = WRP 2016, 850 - Pippi-Langstrumpf-Kostüm II).

Rz. 41

c) Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen eines Unterlassungsanspruchs nach diesen Grundsätzen bejaht. Es hat insoweit auf sein Urteil vom 17.9.2002 in dem Rechtsstreit der Klägerin gegen die PI AG (ZUM-RD 2003, 180, nachfolgend auch: Urteil im Vorprozess) Bezug genommen. Dort sei festgestellt worden, dass die von der Klägerin entwickelte und ihren Marktberichten zugrunde liegende Segmentstruktur die für den Wettbewerbsschutz erforderliche hinreichende Eigenart besitze und die PI AG die Datenbankstruktur der Klägerin unmittelbar übernommen habe. Die Unlauterkeit der Übernahme sei dort unter dem Gesichtspunkt der Behinderung bejaht worden, da die PI AG durch die unmittelbare Übernahme der gesamten Segmentstruktur der Klägerin beabsichtigt habe, ohne eigenen Aufwand an Zeit, Kosten und Mitteln in einen von der Klägerin erschlossenen Markt einzudringen und sich an dem guten Ruf der Produkte der Klägerin durch Übernahme einer identischen Kodierung und Segmentierung anzulehnen. Diese Erwägungen träfen auch auf das Segmentmodell der Beklagten zu. Zwar entspreche es nicht der von der Klägerin vertriebenen Segmentgestaltung. Das Modell der Beklagten lasse sich aber hierauf zurückführen. Es sei davon auszugehen, dass die Beklagte ihre eigene Struktur unter Verwendung der von der PI AG erlangten und unstreitig in ihrem Besitz befindlichen Kopie der Struktur der Klägerin entwickelt habe, indem verschiedene Segmente der von der Klägerin geschaffenen 1860er-Struktur in kleinere Einheiten aufgeteilt worden seien. Damit handele es sich bei dem Produkt der Beklagten um eine durch bloße Teilung von Segmenten geschaffene Ableitung des RPM 1860. Dieser sei letztlich 1:1 in dem Produkt der Beklagten enthalten. Die von der Beklagten in der 3863er-Struktur gelieferten Marktberichte ließen sich mit Hilfe einer Konvertierungstabelle wieder in die ursprüngliche Struktur der Klägerin verdichten. Eine solche Rückübersetzung setze denknotwendig voraus, dass sich die kleineren Segmente der 3863er-Struktur jeweils in ein dazugehöriges Segment der 1860er-Struktur zusammenfassen ließen. Dies erscheine nur möglich, wenn die Struktur der Beklagten aus der Struktur des RPM 1860 gewonnen worden sei, und zwar durch Aufteilung vorbestehender Segmente des RPM 1860 in kleinere Untereinheiten.

Rz. 42

Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision der Beklagten nicht stand.

Rz. 43

d) Allerdings ist das Berufungsgericht im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen, dass der von der Klägerin angebotene Marktbericht RPM 1860 grundsätzlich in den Schutzbereich des § 4 Nr. 9 UWG a.F. fällt.

Rz. 44

aa) Der Begriff der Waren und Dienstleistungen i.S.v. § 4 Nr. 9 UWG a.F. ist weit auszulegen. Gegenstand des lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutzes können Leistungs- und Arbeitsergebnisse aller Art sein (BGH GRUR 2012, 1155 Rz. 19 - Sandmalkasten; BGH, Urt. v. 23.9.2015 - I ZR 105/14, GRUR 2015, 1214 Rz. 73 = WRP 2015, 1477 - Goldbären). Maßgebend ist, ob dem Erzeugnis wettbewerbliche Eigenart zukommt, ob also seine konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (st.Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 15.4.2010 - I ZR 145/08, GRUR 2010, 1125 Rz. 21 = WRP 2010, 1465 - Femur-Teil; BGH GRUR 2012, 1155 Rz. 19 - Sandmalkasten; GRUR 2016, 725 Rz. 15 - Pippi-Langstrumpf-Kostüm II).

Rz. 45

bb) Das Berufungsgericht ist in seinem in Bezug genommenen Urteil im Vorprozess davon ausgegangen, dass es sich bei dem Marktbericht der Klägerin um eine Datenbank handelt. Auf dieser Grundlage hat es angenommen, dass Datenbanken wettbewerbliche Eigenart zukommen kann, wenn der Verkehr besondere Gütevorstellungen aufgrund der Vollständigkeit und Zuverlässigkeit des Inhalts der Datenbank entwickelt hat. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen (vgl. BGH, Urt. v. 6.5.1999 - I ZR 199/96, BGHZ 141, 329, 341 - Tele-Info-CD, m.w.N.).

Rz. 46

e) Die Revision der Beklagten wendet sich jedoch mit Erfolg gegen die Annahme einer wettbewerblichen Eigenart des RPM 1860 der Klägerin durch das Berufungsgericht. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen tragen nicht seine Beurteilung, dem als Gegenstand des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes geltend gemachten Marktbericht RPM 1860 der Klägerin komme wettbewerbliche Eigenart im § 4 Nr. 9 UWG a.F. zu. Zwar fehlt es entgegen der Ansicht der Revision der Beklagten nicht an jeglichen Feststellungen des Berufungsgerichts zur wettbewerblichen Eigenart (dazu unter B I 4e aa). Das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung auch keinen Vortrag der Beklagten übergangen (dazu unter B I 4e bb bis ee). Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen reichen jedoch für die Annahme einer wettbewerblichen Eigenart nicht aus (dazu unter B I 4e ff). Zudem hat das Berufungsgericht keine Feststellungen zum Grad der von ihm angenommenen wettbewerblichen Eigenart getroffen (dazu B I 4e gg).

Rz. 47

aa) Die Revision der Beklagten macht zu Unrecht geltend, das Berufungsgericht habe überhaupt keine Feststellungen dazu getroffen, ob die von der Klägerin ihren Marktberichten zugrunde gelegte Segmentstruktur eine hinreichende wettbewerbliche Eigenart besitze.

Rz. 48

Zwar hat das Berufungsgericht in seinem im vorliegenden Verfahren ergangenen Urteil selbst nichts zum Gesichtspunkt der wettbewerblichen Eigenart festgestellt. Es hat jedoch insoweit auf sein Urteil im Vorprozess in zulässiger Weise Bezug genommen. Dort hat es angenommen, eine wettbewerbliche Eigenart des RPM 1860 ergebe sich zum einen daraus, dass dieser Marktbericht urheberrechtlichen Schutz als Datenbankwerk i.S.v. § 4 Abs. 2 UrhG genieße. Die wettbewerbliche Eigenart folge außerdem daraus, dass der Verkehr mit der Datenbank der Klägerin besondere Gütevorstellungen aufgrund der Vollständigkeit und Zuverlässigkeit verbinde. Die Datenbank der Klägerin sei im Markt derart weit verbreitet, dass die Beklagte und die Kommission der Europäischen Union von einem "Industriestandard" sprächen, auf den die Datenverarbeitungsanlagen der Industriekunden eingestellt seien. Die Segmentstruktur genieße besondere Wertschätzung und besonders weite Verbreitung nicht zuletzt aufgrund des Umstands, dass sie den Bedürfnissen der Abnehmer wegen der Einbeziehung der Industrie bei ihrer Ausgestaltung in besonderer Weise entspreche. Auch aufgrund dieser Besonderheit sei die konkrete Segmentanordnung geeignet, auf die betriebliche Herkunft hinzuweisen und besondere Gütevorstellungen zu wecken. Für die Zubilligung des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes spreche schließlich, dass die Erstellung und Pflege der Datenbank Mühe und Kosten erfordere und für die Klägerin ein schutzwürdiger Besitzstand entstanden sei.

Rz. 49

bb) Die Revision der Beklagten rügt, das Berufungsgericht habe das Vorbringen der Beklagten zum Fehlen einer wettbewerblichen Eigenart der Struktur übergangen. So habe die Beklagte umfassend zur Gemeinfreiheit der von der Klägerin entwickelten Segmentstruktur vorgetragen. Danach basierten die Segmente der 1860er-Struktur auf Gebietseinheiten, die in ihren Grenzen durch die amtliche Postleitzahl und den amtlichen Postort definiert würden. Aufgrund der von der Klägerin eingeräumten weitgehenden Konkordanz des Zahlencodes mit dem amtlichen Kreisgemeindeschlüssel fehle es an jeder schöpferischen Leistung. Die Segmentstruktur sei an der bloßen Zweckmäßigkeit und Funktionalität ausgerichtet, so dass die Gestaltungsmöglichkeiten weitgehend vorgegeben seien. Ausweichmöglichkeiten seien so gut wie nicht vorhanden. Damit hat die Revision der Beklagten ebenfalls keinen Rechtsfehler des Berufungsgerichts dargelegt.

Rz. 50

Das Berufungsgericht hat sich in seinem in Bezug genommenen Urteil im Vorprozess mit den von der Beklagten auch im Streitfall vorgetragenen Umständen auseinandergesetzt. Es hat angenommen, eine Orientierung an Postleitzahlgebieten schließe eine individuelle Gestaltung der Struktur nicht aus. Die Zahl der Postleitzahlgebiete liege höher als die Zahl der einzelnen Segmente. In etwa 12.000 Postleitzahlbezirken sei keine Apotheke vorhanden. Es sei deshalb stets zu entscheiden, ob ein einzelner Postleitzahlbezirk als Segment dargestellt oder in mehrere Segmente aufgeteilt werde und welchen Segmenten die apothekenfreien Bezirke zugerechnet würden. Ein schöpferischer Spielraum zeige sich damit in der Bestimmung derjenigen Kriterien, anhand deren die Unterteilung im Einzelfall vorgenommen werde.

Rz. 51

cc) Der Annahme einer wettbewerblichen Eigenart des RPM 1860 steht auch nicht der von der Beklagten vorgetragene Umstand entgegen, dass sich die Gestaltung einzelner Erhebungsgebiete durch äußere Umstände, wie etwa Apothekeneröffnungen und -schließungen sowie Gebietsreformen ändern kann. Entgegen der Ansicht der Revision der Beklagten kann dem RPM 1860 aufgrund dieses in der Tat naheliegenden und von der Revisionserwiderung der Klägerin auch zugestandenen Änderungsbedarfs nicht jegliche Herkunftshinweisfunktion abgesprochen werden.

Rz. 52

Maßgebend für die Frage, ob einem Erzeugnis wettbewerbliche Eigenart zukommt, ob also seine konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen, ist die Verkehrsanschauung (BGH GRUR 2012, 1155 Rz. 19 - Sandmalkasten, m.w.N.). Eine wettbewerbliche Eigenart ist zu verneinen, wenn der angesprochene Verkehr die prägenden Gestaltungsmerkmale des Erzeugnisses nicht (mehr) einem bestimmten Hersteller oder einer bestimmten Ware zuordnet (BGH GRUR 2015, 909 Rz. 11 - Exzenterzähne). Dies kann auch darauf beruhen, dass ein ursprünglich wettbewerblich eigenartiges Produkt nicht mehr oder nur noch in einer abweichenden Erscheinungsform oder mit abweichenden besonderen Merkmalen vertrieben wird und deshalb die zunächst herkunftshinweisenden Merkmale nicht mehr aufweist.

Rz. 53

Die Revision der Beklagten hat nicht geltend gemacht, die Beklagte habe vorgetragen, die Segmentstruktur des RPM 1860 habe sich aufgrund der genannten äußeren Umstände nach Klageerhebung derart gravierend verändert, dass der Verkehr diesen Marktbericht nicht mehr der Klägerin als Hersteller zurechnen wird. Die bloße Möglichkeit oder Wahrscheinlichkeit einer zukünftigen Änderung eines Produkts steht der Annahme seiner wettbewerblichen Eigenart für sich genommen nicht entgegen.

Rz. 54

dd) Die Revision der Beklagten macht ferner geltend, das Berufungsgericht habe übersehen, dass der aus Fachleuten bestehende Verkehr in der Segmentstruktur der Klägerin einen "Industriestandard" sehe. Ein Industriestandard sei aber vergleichbar mit einem freien Stand der Technik, der für den Wettbewerb offenzuhalten sei. Zu einem Industriestandard sei die Struktur der Klägerin nur deshalb geworden, weil sie unter aktiver Mitwirkung der pharmazeutischen Industrie entstanden sei. Die Struktur werde daher gerade nicht nur einem Unternehmen zugeordnet, sondern letztlich der gesamten pharmazeutischen Industrie.

Rz. 55

Dem kann nicht zugestimmt werden. Das Berufungsgericht hat dieses Vorbringen der Beklagten bei seiner Prüfung der wettbewerblichen Eigenart durchaus berücksichtigt. Es hat aus diesen Umständen jedoch von der Beurteilung der Beklagten abweichende Schlüsse gezogen, indem es der Eigenschaft als Industriestandard eine die wettbewerbliche Eigenart verstärkende Bekanntheit beigemessen und in der Einbeziehung der Industrie bei der Ausgestaltung der Segmentstruktur eine Besonderheit gesehen hat, die geeignet sei, auf die besondere betriebliche Herkunft der Segmentanordnung hinzuweisen und besondere Gütevorstellungen zu wecken. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Der Grad der wettbewerblichen Eigenart eines Erzeugnisses kann durch seine tatsächliche Bekanntheit im Verkehr verstärkt werden (BGH GRUR 2010, 80 Rz. 37 - LIKEaBIKE; GRUR 2013, 1052 Rz. 24 - Einkaufswagen III; GRUR 2015, 909 Rz. 28 - Exzenterzähne, jeweils m.w.N.). Es ist zudem weder festgestellt worden noch sonst ersichtlich, dass der von den Produkten der Parteien angesprochene Fachverkehr der pharmazeutischen Unternehmen davon ausgeht, die Segmentstruktur des RPM 1860 der Klägerin sei vollständig oder ganz überwiegend von ihren eigenen Vertretern und nicht maßgeblich von der Klägerin erstellt worden. Die Revision der Beklagten macht nicht geltend, dass die Beklagte einen entsprechenden Vortrag gehalten oder dargelegt hat, dass die Einbindung der Pharmaindustrie bei der Erstellung von Marktberichten auch bei Wettbewerbern üblich und deshalb keine besondere wettbewerbliche Leistung der Klägerin ist. Sie weist vielmehr selbst darauf hin, dass der im Streitfall maßgebliche Markt sehr transparent ist und alle Marktteilnehmer aus Fachleuten bestehen. Vor diesem Hintergrund ist es nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht in der - dem Fachverkehr bekannten - Beteiligung von Mitarbeitern der Pharmaindustrie bei der Erstellung der RPM 1860 durch die Klägerin einen besonderen Umstand gesehen hat, der besondere Gütevorstellungen in Bezug auf das Produkt der Klägerin wecken kann. Entgegen der Ansicht der Beklagten kann in der Verwendung des Begriffs des "Industriestandards" nicht stets die Beschreibung einer gemeinfreien, keinem Hersteller zuzuordnenden Norm gesehen werden. Das Berufungsgericht ist vielmehr ersichtlich davon ausgegangen, dass die Klägerin ihr Produkt RPM 1860 durch ihre wettbewerbliche Leistung, zu der auch die Einbindung von Mitarbeitern der Pharmaindustrie und die damit verbundene Nutzung des dort vorhandenen Know-hows gehört, im Markt durchgesetzt hat.

Rz. 56

ee) Die Revision der Beklagten macht ferner geltend, das Berufungsgericht habe verfahrensfehlerhaft das von der Beklagten beantragte Sachverständigengutachten nicht eingeholt, mit dem der Nachweis habe erbracht werden sollen, dass die Segmentstruktur der Klägerin ausschließlich durch Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte vorgegeben gewesen sei, weshalb der Leistung bei weitgehend vorgegebenen Gestaltungselementen jegliche schöpferische Individualität fehle. Damit kann sie nicht durchdringen. Die von der Beklagten unter Beweis gestellte Tatsache ist nicht entscheidungserheblich. Der von der Revision der Beklagten insoweit in Bezug genommene Beweisantritt ist im Hinblick auf die Frage erfolgt, ob der Klägerin Ansprüche wegen Verletzung ihres Urheberrechts gem. § 4 UrhG zustehen. Für die vorliegend maßgebliche Frage, ob dem Marktbericht RPM 1860 wettbewerbliche Eigenart i.S.v. § 4 Nr. 9 UWG a.F. zukommt, ist keine schöpferische Individualität i.S.v. § 4 Abs. 2 UrhG erforderlich.

Rz. 57

ff) Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen tragen jedoch nicht seine Beurteilung, dem als Gegenstand des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes geltend gemachten Marktbericht RPM 1860 der Klägerin komme wettbewerbliche Eigenart im § 4 Nr. 9 UWG a.F. zu.

Rz. 58

(1) Voraussetzung für eine wettbewerbliche Eigenart eines Erzeugnisses ist, dass seine konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (BGH GRUR 2010, 1125 Rz. 21 - Femur-Teil; GRUR 2012, 1155 Rz. 19 - Sandmalkasten; GRUR 2016, 725 Rz. 15 - Pippi-Langstrumpf-Kostüm II). Die eine wettbewerbliche Eigenart begründenden Merkmale müssen vom Kläger konkret vorgetragen und vom Tatrichter festgestellt werden. Diese Merkmale bestimmen nicht nur den wettbewerbsrechtlichen Schutzgegenstand und seinen Schutzumfang, sondern sind auch für die Feststellung einer Verletzungshandlung maßgeblich. Die Annahme einer Nachahmung i.S.v. § 4 Nr. 9 UWG a.F. und § 4 Nr. 3 UWG setzt voraus, dass gerade die übernommenen Gestaltungsmittel diejenigen sind, die die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Produkts begründen (BGHZ 141, 329, 340 - Tele-Info-CD; BGH, Urt. v. 11.1.2007 - I ZR 198/04, GRUR 2007, 795 Rz. 32 = WRP 2007, 1076 - Handtaschen; BGH GRUR 2010, 1125 Rz. 25 - Femur-Teil).

Rz. 59

Die für die Prüfung der wettbewerblichen Eigenart erforderlichen tatsächlichen Feststellungen und ihre Würdigung liegen auf tatrichterlichem Gebiet (vgl. BGH, Urt. v. 21.9.2006 - I ZR 270/03, GRUR 2007, 339 Rz. 31 = WRP 2007, 537 - Stufenleitern). Sie sind in der Revisionsinstanz jedoch daraufhin zu überprüfen, ob die Beurteilung des Berufungsgerichts von seinen getroffenen Feststellungen getragen wird. Hierzu muss das Berufungsurteil eine revisionsrechtlich nachprüfbare Begründung enthalten. Erforderlich ist vor allem, dass der für die Feststellung der Schutzfähigkeit entscheidende Gesamteindruck einer Gestaltung, die ihn tragenden einzelnen Elemente sowie die die Besonderheit des nachgeahmten Produkts ausmachenden Elemente nachvollziehbar dargelegt werden, um eine revisionsrechtliche Prüfung zu ermöglichen (vgl. zum Parallelproblem der Feststellung der Urheberrechtsschutzfähigkeit BGH GRUR 2015, 1189 Rz. 47 - Goldrapper). Diesen Anforderungen wird die Entscheidung des Berufungsgerichts nicht gerecht.

Rz. 60

(2) In seinem im vorliegenden Verfahren ergangenen Urteil hat das Berufungsgericht keine Ausführungen zu den die wettbewerbliche Eigenart begründenden Umständen gemacht. Hinreichend konkrete, eine revisionsrechtliche Prüfung ermöglichende Feststellungen ergeben sich auch nicht aus dem vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Urteil, das im Vorprozess der Klägerin gegen die PI AG ergangen ist. Zwar lässt sich dem Urteil des Vorprozesses entnehmen, dass das Berufungsgericht dort die wettbewerbliche Eigenart des RPM 1860 aus der diesem Marktbericht zugrunde liegenden Segmentstruktur gefolgert hat. Ferner ergibt sich aus dem Urteil, dass das Berufungsgericht dort die besondere, den wettbewerbsrechtlichen Schutz begründende Leistung der Klägerin in der konkreten Segmentanordnung, d.h. in der die örtlichen Gegebenheiten berücksichtigenden und gewichtenden genauen geografischen Abgrenzung der verschiedenen Segmente gesehen hat. Dementsprechend hat es auch die in der Einbeziehung von Vertretern der pharmazeutischen Industrie liegende Besonderheit darin gesehen, dass diese ihr Know-how zu den besonderen Verhältnissen vor Ort in die konkrete geografische Segmentaufteilung eingebracht haben. In dieser besonderen, die konkreten Gegebenheiten vor Ort berücksichtigenden und sich deshalb von einer bloßen Orientierung an Postleitzahlgebieten abhebenden geografischen Segmentierung hat das Berufungsgericht auch den für die Zubilligung des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes sprechenden schutzwürdigen Besitzstand der Klägerin gesehen.

Rz. 61

Die nach diesen Maßstäben von der Klägerin tatsächlich erarbeitete geografische Segmentstruktur lässt sich jedoch weder dem vorliegend zu überprüfenden Berufungsurteil selbst entnehmen noch ergibt sich diese aus den dort in Bezug genommenen Passagen des im Vorprozess ergangenen Urteils. Das Berufungsurteil selbst enthält keine Feststellungen zu den geografischen Grenzen der einzelnen Segmente des RPM 1860. Die Revision der Beklagten rügt mit Recht, dass sich diese geografischen Grenzen auch nicht aus der vom Berufungsurteil in Bezug genommenen Anlage A zum Schriftsatz vom 3.1.2001 ergeben. Diese Anlage gibt nach ihrem Deckblatt den "RPM 1860 aus 2000" wieder und enthält eine Tabelle, aus der sich zwar Ortsangaben wie beispielswiese die hintereinander aufgeführten Eintragungen "KIEL SUED" und "KIEL OST" entnehmen lassen. Die konkrete geografische Abgrenzung dieser Segmente ist dort aber nicht ersichtlich. Es kann deshalb anhand der Anlage A nicht nachvollzogen werden, ob und in welchem Umfang eine besondere, die konkreten Gegebenheiten vor Ort berücksichtigende und sich deshalb von einer bloßen Orientierung an Postleitzahlgebieten abhebende geografische Segmentierung vorliegt, aufgrund deren das Berufungsgericht eine wettbewerbliche Eigenart des RPM 1860 angenommen hat. Auf weitere Anlagen nimmt das Berufungsurteil zur Konkretisierung der Segmentstruktur der Klägerin nicht Bezug. Das von ihm in Bezug genommene Urteil des Vorprozesses lässt ebenfalls keine Feststellungen zu der konkreten geografischen Abgrenzung der Segmente des RPM 1860 und den dabei berücksichtigten besonderen Gegebenheiten erkennen.

Rz. 62

gg) Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Überprüfung auch deshalb nicht stand, weil es keine Feststellungen zum Grad der von ihm angenommenen wettbewerblichen Eigenart des RPM 1860 enthält. Dem in Bezug genommenen Urteil im Vorprozess lassen sich dazu ebenfalls keine hinreichenden Feststellungen entnehmen. Feststellungen zum Grad der wettbewerblichen Eigenart sind jedoch erforderlich. Die Frage, ob der Tatbestand des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes erfüllt ist, hängt nach der ständigen Rechtsprechung des Senats von einer Abwägung der einander widerstreitenden Interessen und der Prüfung der Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Intensität der Nachahmung und den besonderen wettbewerblichen Umständen ab (vgl. nur BGH GRUR 2013, 951 Rz. 14 - Regalsystem, m.w.N.).

Rz. 63

f) Mit Erfolg wendet sich die Revision der Beklagten ferner gegen die Annahme einer Nachahmung gem. § 4 Nr. 9 a.F. UWG.

Rz. 64

aa) Für die Annahme einer unlauteren Handlung gem. § 4 Nr. 9 UWG a.F. und § 4 Nr. 3 UWG ist Voraussetzung, dass der Inanspruchgenommene Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind. Eine Nachahmung setzt zunächst voraus, dass dem Hersteller im Zeitpunkt der Schaffung des beanstandeten Produkts das Vorbild bekannt war. Liegt diese Kenntnis nicht vor, sondern handelt es sich bei der angegriffenen Ausführung um eine selbständige Zweitentwicklung, ist eine Nachahmung schon begrifflich ausgeschlossen (BGH, Urt. v. 26.6.2008 - I ZR 179/05, GRUR 2008, 1115 Rz. 24 = WRP 2008, 1510 - ICON; Urt. v. 13.9.2012 - I ZR 230/11, BGHZ 194, 314 Rz. 68 - Biomineralwasser). Außerdem muss das Produkt oder ein Teil davon mit dem Originalprodukt übereinstimmen oder ihm zumindest so ähnlich sein, dass es sich nach dem jeweiligen Gesamteindruck in ihm wiedererkennen lässt (BGH GRUR 2007, 795 Rz. 29 ff. - Handtaschen; GRUR 2015, 1214 Rz. 78 - Goldbären). Weitere Voraussetzung des Angebots einer Nachahmung ist, dass die fremde Leistung ganz oder teilweise als eigene Leistung angeboten wird (BGH GRUR 2016, 725 Rz. 18 - Pippi-Langstrumpf-Kostüm II, m.w.N.). Das Merkmal der Nachahmung korreliert zudem mit der wettbewerblichen Eigenart (vgl. Leistner in Großkomm/UWG, 2. Aufl., § 4 Nr. 9 Rz. 138). Eine Nachahmung i.S.v. § 4 Nr. 9 UWG a.F. setzt voraus, dass gerade die übernommenen Gestaltungsmittel diejenigen sind, die die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Produkts begründen (BGHZ 141, 329, 340 - Tele-Info-CD; GRUR 2007, 795 Rz. 32 - Handtaschen; GRUR 2010, 1125 Rz. 25 - Femur-Teil vgl. oben unter B I 4e ff (1)). Aufgrund der Merkmale, die die wettbewerbliche Eigenart ausmachen, muss schließlich der Grad der Nachahmung festgestellt werden. So sind bei einer (nahezu) unmittelbaren Übernahme geringere Anforderungen an die Unlauterkeitskriterien zu stellen als bei einer lediglich nachschaffenden Übernahme (BGHZ 141, 329, 341 - Tele-Info-CD; BGH, Urt. v. 24.5.2007 - I ZR 104/04, GRUR 2007, 984 Rz. 36 = WRP 2007, 1455 - Gartenliege; BGH GRUR 2015, 909 Rz. 36 - Exzenterzähne; Ohly in Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Aufl., § 4 Rz. 3/47 ff.; Köhler in Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 4 Rz. 3.69). Diesen Anforderungen genügen die Ausführungen des Berufungsgerichts in mehrfacher Hinsicht nicht.

Rz. 65

bb) Das Berufungsgericht hat nicht nachvollziehbar festgestellt, ob das Produkt der Beklagten oder ein Teil davon mit dem Originalprodukt übereinstimmt oder ihm zumindest so ähnlich ist, dass es sich nach dem jeweiligen Gesamteindruck in ihm wiedererkennen lässt.

Rz. 66

(1) Dem Berufungsurteil ist bereits nicht zu entnehmen, von welcher konkreten Verletzungsform das Berufungsgericht ausgegangen ist. Der Verbotsausspruch nimmt auf kein konkretes Produkt der Beklagten Bezug. Dasselbe gilt für die Begründung des Berufungsurteils. Insbesondere findet sich dort keine Bezugnahme auf einen zu den Gerichtsakten gereichten konkreten Marktbericht der Beklagten, der als Gegenstand des Verbots in Betracht kommt. Die Ausführungen in den Urteilsgründen in diesem Zusammenhang sind unklar. So ist teilweise davon die Rede, dass die Beklagte eine Datenbank in der "4.000er-Struktur (mit den konkret verwendeten Segmentzahlen zwischen 3.800 und 4.000)" verwendet. An anderer Stelle geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Beklagte Marktberichte "in der 3.863er-Struktur" und eine "Struktur mit ca. 3.900 Segmenten" liefere. Die Bezugnahme auf die Feststellungen des landgerichtlichen Urteils lassen ebenfalls nicht erkennen, von welcher konkreten Verletzungsform das Berufungsgericht ausgegangen ist. Auch dort finden sich keine entsprechenden Feststellungen.

Rz. 67

Gleiches gilt im Hinblick auf das vom Berufungsgericht in Bezug genommene Urteil des Vorprozesses. Diesem Urteil lassen sich keine hinreichenden Feststellungen zur im Streitfall maßgeblichen konkreten Verletzungsform entnehmen. Dem Vorprozess lag das Angebot eines von der PI AG unmittelbar übernommenen Marktberichts der Klägerin zugrunde. Das dortige Urteil betraf mithin ein zwischen teilweise unterschiedlichen Parteien geführtes Verfahren mit einem anderen Verletzungsgegenstand.

Rz. 68

(2) Hinreichende Feststellungen zu der Frage, ob das Produkt der Beklagten oder ein Teil davon mit dem Originalprodukt übereinstimmt oder ihm zumindest so ähnlich ist, dass es sich nach dem jeweiligen Gesamteindruck in ihm wiedererkennen lässt, liegen nicht deswegen vor, weil das Berufungsgericht von einer Rückführbarkeit der Segmentstruktur der Beklagten in die 1860er-Segmentstruktur der Klägerin ausgegangen ist.

Rz. 69

Das Berufungsgericht hat angenommen, das Modell der Beklagten entspreche zwar nicht der von der Klägerin vertriebenen Segmentgestaltung; es lasse sich aber hierauf zurückführen. Die Beklagte habe ihre eigene Struktur unter Verwendung der ihr vorliegenden Kopie der Struktur der Klägerin dergestalt entwickelt, dass sie verschiedene Segmente der 1860er-Struktur der Klägerin in kleinere Einheiten aufgeteilt habe. Damit handele es sich bei dem Produkt der Beklagten um eine durch bloße Teilung von Segmenten geschaffene Ableitung des RPM 1860. Letztlich sei der RPM 1860 1:1 in dem Produkt der Beklagten enthalten. Die Teilung könne durch eine Konvertierungstabelle wieder rückgängig gemacht werden.

Rz. 70

Diesen Ausführungen lässt sich nicht entnehmen, dass sich die in Rede stehenden Produkte in ihrem Gesamteindruck derart ähneln, dass sich der Marktbericht der Klägerin in dem Marktbericht der Beklagten wiedererkennen lässt. Der vom Berufungsgericht als maßgeblich erachtete Gesichtspunkt einer möglichen Konvertierung - also der Umwandlung eines Dateiformates in ein anderes mittels einer Software - ist ein technischer Aspekt, der den Produkten der Parteien selbst nicht ohne Weiteres zu entnehmen ist. Es ist auf der Grundlage der bislang vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht auszuschließen, dass ohne eine erst durch den Kunden selbst noch vorzunehmende Umwandlung gerade keine Ähnlichkeit zwischen den Produkten selbst besteht.

Rz. 71

Ob die Beklagte mit einer Konvertierungsmöglichkeit geworben oder den angegriffenen Marktbericht zusammen mit einer Konvertierungssoftware oder einer Anleitung zur Konvertierung angeboten hat, kann für die Prüfung des Merkmals der Nachahmung auf sich beruhen. Das Vorliegen einer Nachahmung kann bei nach ihrem Gesamteindruck unähnlichen Produkten nicht allein auf Begleitumstände bei der Vermarktung oder des Angebots gestützt werden. Gegenstand des wettbewerbsrechtlichen Nachahmungsschutzes gem. § 4 Nr. 9 UWG a.F. und § 4 Nr. 3 UWG ist der Schutz von Waren und Dienstleistungen in ihrer konkreten Gestaltung (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 4 Rz. 3.23; Ohly in Ohly/Sosnitza, a.a.O., § 4 Rz. 3/30; Sambuc in Harte/Henning, UWG, 3. Aufl., § 4 Nr. 9 Rz. 48). Es geht um den Schutz der in dem Produkt selbst verkörperten wettbewerblichen Leistung des Herstellers gegen eine Nachahmung der Produktgestaltung durch einen Mitbewerber, sofern bestimmte Unlauterkeitsmerkmale hinzukommen. Die außerhalb der Gestaltung liegenden Begleitumstände der Vermarktung des Produkts können erst auf der der Nachahmungsprüfung nachgelagerten Ebene der Unlauterkeitsmerkmale erheblich werden, etwa bei der Frage, ob einer Herkunftstäuschung i.S.v. § 4 Nr. 3 Buchst. a UWG durch deutlich angebrachte unterschiedliche Herkunftshinweise entgegengewirkt (vgl. BGH, GRUR 2015, 603 Rz. 36 - Keksstangen, m.w.N.) oder sie gefördert wird (BGH GRUR 2007, 339 Rz. 19, 33 - Stufenleitern; Sambuc in Harte/Henning, a.a.O., § 4 Nr. 9 Rz. 114) oder bei der Frage, ob eine anlehnende Bezugnahme als Voraussetzung einer Rufausbeutung gem. § 4 Nr. 3 Buchst. b UWG begründet (vgl. Sambuc in Harte/Henning, a.a.O., § 4 Nr. 9 Rz. 130) oder ausgeschlossen wird (BGH GRUR 2010, 1125 Rz. 42 - Femur-Teil, m.w.N.).

Rz. 72

cc) Dem Berufungsurteil lassen sich zudem keine hinreichend konkreten, eine revisionsrechtliche Prüfung ermöglichende Feststellungen dazu entnehmen, ob und in welchem Umfang die Beklagte in ihrem Produkt gerade solche Segmentabgrenzungen vorgenommen hat, die die wettbewerbliche Eigenart des Marktberichts RPM 1860 der Klägerin begründen.

Rz. 73

Insoweit wirkt sich erneut der Umstand aus, dass das Berufungsgericht keine konkreten Feststellungen dazu getroffen hat, welche geografischen Segmentabgrenzungen die wettbewerbliche Eigenart des Produkts der Klägerin ausmachen. Das Berufungsgericht hat demgemäß auch keine Feststellungen dazu getroffen, dass sich diese die wettbewerbliche Eigenart des Marktberichts der Klägerin ausmachenden Segmentabgrenzungen auch in dem Produkt der Beklagten wiederfinden. Solche Feststellungen waren nicht deswegen entbehrlich, weil im Streitfall eine (nahezu) identische Übernahme anzunehmen ist. Das Berufungsgericht hat vielmehr gerade festgestellt, dass das streitgegenständliche Segmentmodell der Beklagten der Segmentgestaltung der Klägerin nicht entspricht. Es ist ferner davon ausgegangen, dass der angegriffene Marktbericht der Beklagten zwischen 3.800 und 4.000 Segmente aufweist. Es hat außerdem angenommen, dass die Beklagte ihre Segmentstruktur durch eine Teilung der Segmente des RPM 1860 geschaffen hat, und zwar dergestalt, dass teilweise aus einem Segment der Klägerin zwei oder mehr Segmente gebildet wurden. Daraus ergibt sich, dass die Beklagte die geografischen Segmentgrenzen abweichend von der Segmentstruktur der Klägerin festgelegt hat. Da das Berufungsgericht aber gerade in der konkreten Festlegung der geografischen Segmentgrenzen unter Berücksichtigung der örtlichen Gegebenheiten und des Know-how der in die Festlegung eingebundenen Mitarbeiter der Pharmaindustrie die Leistung der Klägerin gesehen hat, die eine wettbewerbliche Eigenart begründet, kann der Senat auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts die Intensität der Übernahmen nicht bestimmen.

Rz. 74

dd) Das Berufungsgericht hat auch selbst keine Feststellungen zum Grad der von ihm angenommenen Übernahme getroffen. Damit fehlt eine für die Prüfung der Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Intensität der Nachahmung und den besonderen wettbewerblichen Umständen notwendige Feststellung.

Rz. 75

ee) Angesichts der vorstehend dargestellten Rechtsfehler bei der Prüfung der Verletzungshandlung kommt es auf die weiteren Rügen der Revision der Beklagten nicht mehr an, die sich vor allem gegen die Annahme einer "1:1-Rückführbarkeit" der Segmentstruktur der Beklagten in die Segmentstruktur der Klägerin und die Verneinung einer selbständigen Eigenentwicklung der Beklagten richten und mit denen die Revision der Beklagten eine Vielzahl von Gehörsverstößen und anderen Verstößen gegen das Verfahrensrecht geltend macht.

Rz. 76

g) Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält den Angriffen der Revision der Beklagten auch nicht stand, soweit es vom Vorliegen eines Unlauterkeitstatbestands i.S.v. § 4 Nr. 9 UWG a.F. ausgegangen ist.

Rz. 77

aa) Da im Interesse der Wettbewerbsfreiheit vom Grundsatz der Nachahmungsfreiheit auszugehen ist (vgl. BGH GRUR 2007, 795 Rz. 51 - Handtaschen; GRUR 2008, 1115 Rz. 32 - ICON; BGHZ 194, 314 Rz. 68 - Biomineralwasser; BGH, Urt. v. 27.3.2013 - I ZR 9/12, GRUR 2013, 1213 Rz. 63 = WRP 2013, 1620 - SUMO; BGH GRUR 2016, 725 Rz. 18 - Pippi-Langstrumpf-Kostüm II), begründet das Vorliegen einer Nachahmung für sich genommen nicht die Unlauterkeit i.S.d. § 4 Nr. 9 UWG a.F. und § 4 Nr. 3 UWG. Erforderlich ist, dass darüber hinaus ein Unlauterkeitstatbestand erfüllt ist. Das Berufungsgericht hat insoweit angenommen, im Streitfall rechtfertige sich die Zubilligung von Ansprüchen aus wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz aus dem Gesichtspunkt der Behinderung, obwohl dieser Unlauterkeitstatbestand nicht in der Aufzählung der Fallgruppen gem. § 4 Nr. 9 UWG a.F. enthalten ist. Diese Beurteilung ist ebenfalls nicht frei von Rechtsfehlern.

Rz. 78

bb) Allerdings ist der Senat bislang davon ausgegangen, dass die Annahme von Unlauterkeitsmerkmalen nicht auf die in § 4 Nr. 9 Buchst. a bis c UWG a.F. ausdrücklich geregelten Tatbestände beschränkt ist, sondern in Ausnahmefällen auch eine Behinderung im Rahmen des § 4 Nr. 9 UWG a.F. in die wettbewerbsrechtliche Bewertung einbezogen werden kann (BGH GRUR 2007, 795 Rz. 51 - Handtaschen; GRUR 2008, 1115 Rz. 32 - ICON; GRUR 2013, 1213 Rz. 63 - SUMO).

Rz. 79

Daran hält der Senat nicht fest. Die Behinderung ist vom Gesetzgeber mit der am 8.7.2004 in Kraft getretenen Fassung des UWG vom 3.7.2004 (BGBl. I, 1414, 1415) in § 4 Nr. 10 UWG als eigenständiger Unlauterkeitstatbestand geregelt und unverändert in die Bestimmung des § 4 Nr. 4 UWG 2015 übernommen worden. Im Interesse einer systematisch klaren Abgrenzung der in § 4 UWG geregelten Tatbestände ergeben sich die unter dem Gesichtspunkt der Behinderung maßgeblichen Unlauterkeitsvoraussetzungen allein aus § 4 Nr. 4 UWG und der zu § 4 Nr. 10 UWG a.F. ergangenen Rechtsprechung des Senats. Damit sind keine Rechtsschutzlücken verbunden. Insbesondere kommt die für den Tatbestand des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes anerkannte Möglichkeit der dreifachen Schadensberechnung auch in Betracht, wenn eine Nachahmung von Waren und Dienstleistungen die Voraussetzungen der Behinderung i.S.v. § 4 Nr. 4 UWG erfüllt (a.A. Köhler in Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 4 Rz. 3.63 und 4.209, ders. § 9 Rz. 1.36b; Wiebe in MünchKomm/UWG, 2. Aufl., § 4 Nr. 9 Rz. 224). In einem solchen Fall geht es ebenfalls um den Eingriff in eine schützenswerte wettbewerbliche Marktposition des Mitbewerbers, der den in § 4 Nr. 3 UWG geregelten Tatbeständen vergleichbar ist (vgl. zu einer auch durch Erwägungsgrund 13 Satz 2 der Richtlinie 2004/48/EG zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums nahegelegten großzügigen Anwendung der dreifachen Schadensberechnung auch Schaub in Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 11. Aufl., Kap. 34 Rz. 20b; Fritsche in MünchKomm/UWG, a.a.O., § 9 Rz. 91; Köhler in Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 9 Rz. 1.36; Koch in juris-PK-UWG, 4. Aufl., § 9 Rz. 73).

Rz. 80

cc) Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen rechtfertigen nicht die Annahme einer Behinderung gem. § 4 Nr. 10 UWG a.F. und § 4 Nr. 4 UWG.

Rz. 81

(1) Mit Recht rügt die Revision der Beklagten, das Berufungsgericht habe eine Behinderung zwar pauschal angenommen, die für dieses Merkmal erforderlichen konkreten Umstände aber nicht festgestellt. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Klägerin stehe ein wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz unter dem Gesichtspunkt der Behinderung zu. Es hat dies jedoch nicht näher begründet, sondern lediglich auf sein Urteil im Vorprozess Bezug genommen. Dort hatte es eine Behinderung damit begründet, die PI AG habe durch die unmittelbare Übernahme der gesamten Segmentstruktur der Klägerin beabsichtigt, ohne eigenen Aufwand an Zeit, Kosten und Mitteln in einen von der Klägerin erschlossenen Markt einzudringen und sich an den guten Ruf der Produkte der Klägerin durch Übernahme einer identischen Kodierung und Segmentierung anzulehnen. Die Bezugnahme auf diese Ausführungen genügt bereits deshalb nicht den Anforderungen an eine verfahrensfehlerfreie Feststellung des Unlauterkeitsmerkmals der Behinderung, weil es im Streitfall - anders als im Vorprozess - nicht um eine unmittelbare Übernahme der Segmentstruktur des RPM 1860 der Klägerin geht. Die Beklagte hat vielmehr ein Produkt angeboten, dass nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zwischen 3.800 und 4.000 Segmente aufweist und von den Kunden der Beklagten allenfalls nach einer Konvertierung in gleicher Weise wie das Produkt der Klägerin eingesetzt werden kann.

Rz. 82

(2) Eine wettbewerbsrechtlich relevante Behinderung setzt voraus, dass die wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten des Mitbewerbers über die mit jedem Wettbewerb verbundene Beeinträchtigung hinausgehend eingeschränkt werden und zusätzlich bestimmte Unlauterkeitsmerkmale vorliegen (vgl. zu § 4 Nr. 10 UWG a.F. BGH, Urt. v. 30.4.2014 - I ZR 224/12, GRUR 2014, 785 Rz. 23 = WRP 2014, 839 - Flugvermittlung im Internet). Solche Umstände hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Der von der Klägerin vorgetragene und im landgerichtlichen Urteil erwähnte Umstand, dass sie infolge der Vermarktung des Produkts der Beklagten ihre Preise habe senken müssen, reicht für sich genommen nicht aus. Eine solche Preissenkung kann die Folge eines wettbewerbsrechtlich erwünschten lauteren Wettbewerbs sein.

Rz. 83

dd) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung der Klägerin kann auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen kein Verstoß gegen § 4 Nr. 9 UWG Buchst. b a.F. und § 4 Nr. 3 Buchst. b UWG unter dem Gesichtspunkt der Rufausbeutung angenommen werden.

Rz. 84

(1) Wer eine Ware anbietet, die eine Nachahmung der Erzeugnisse eines Mitbewerbers darstellt, handelt nach § 4 Nr. 9 Buchst. b UWG a.F. und § 4 Nr. 3 Buchst. b UWG unlauter, wenn er die Wertschätzung der nachgeahmten Ware unangemessen ausnutzt. Davon kann im Streitfall nach den bislang getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht ausgegangen werden.

Rz. 85

(2) Eine unlautere Rufausnutzung unter dem Gesichtspunkt der Täuschung der Fachkreise über die Herkunft des Produkts der Beklagten (vgl. dazu BGH GRUR 2013, 1052 Rz. 37 - Einkaufswagen III) kann nicht bejaht werden. Das Berufungsgericht hat keine Umstände festgestellt, die für eine Herkunftstäuschung sprechen könnten. Abweichendes macht auch die Revisionserwiderung der Klägerin nicht geltend.

Rz. 86

(3) Eine nach § 4 Nr. 9 Buchst. b UWG a.F. und § 4 Nr. 3 Buchst. b UWG unlautere Rufausnutzung kann allerdings auch ohne Täuschung der angesprochenen Verkehrskreise auf einer Anlehnung an die fremde Leistung beruhen. Dafür ist eine erkennbare Bezugnahme auf den Mitbewerber oder seine Produkte erforderlich. Die Frage, ob hierdurch eine Gütevorstellung i.S.v. § 4 Nr. 9 Buchst. b Fall 1 UWG a.F. und § 4 Nr. 3 Buchst. b Fall 1 UWG unangemessen ausgenutzt wird, ist jeweils im Wege einer Gesamtwürdigung zu beantworten, bei der alle relevanten Umstände des Einzelfalls, insb. der Grad der Anlehnung sowie die Stärke des Rufs des nachgeahmten Produkts, zu berücksichtigen sind. Dabei kann grundsätzlich schon die Annäherung an die verkehrsbekannten Merkmale eines fremden Produkts als solche zu einer für die Annahme einer Rufausbeutung erforderlichen Übertragung der Gütevorstellung führen. Allerdings reicht es für eine Rufausbeutung nicht aus, wenn lediglich Assoziationen an ein fremdes Produkt und damit Aufmerksamkeit erweckt werden (BGH GRUR 2013, 1052 Rz. 38 - Einkaufswagen III; GRUR 2015, 909 Rz. 40 - Exzenterzähne).

Rz. 87

Auch diese Voraussetzungen können auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht bejaht werden. Dem Berufungsurteil sind keine Feststellungen zum Ruf des Produkts der Klägerin sowie zum Grad einer möglichen Anlehnung hieran durch das Produkt der Beklagten zu entnehmen.

Rz. 88

h) Die Revision der Beklagten rügt ferner zutreffend, dass das Berufungsgericht die bei der Prüfung des § 4 Nr. 9 UWG a.F. erforderliche Gesamtabwägung der widerstreitenden Interessen der Parteien unter Berücksichtigung der Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Intensität der Nachahmung und den besonderen Unlauterkeitsmerkmalen nicht vorgenommen hat.

Rz. 89

5. Mit Erfolg wendet sich die Revision der Klägerin gegen die Annahme einer zeitlichen Begrenzung des Unterlassungsanspruchs gem. § 4 Nr. 9 UWG a.F. durch das Berufungsgericht.

Rz. 90

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, der gem. § 4 Nr. 9 UWG a.F. zunächst entstandene Unterlassungsanspruch der Klägerin sei durch Zeitablauf unbegründet geworden. Die zeitliche Befristung von Ansprüchen aus wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz hänge von den Umständen ab. Die Klägerin habe sich im Streitfall auf den Gesichtspunkt der Behinderung wegen unmittelbarer Leistungsübernahme gestützt, so dass der Schutz ihrer Investitionen im Mittelpunkt stehe. Vor diesem Hintergrund sei aufgrund der gesetzlichen Wertungen zum Schutz des geistigen Eigentums, wonach geistige Schöpfungen nur für typisierte Amortisationszeiträume geschützt seien, eine zeitliche Begrenzung des Schutzes von Investitionen durch das Wettbewerbsrecht geboten. Im Streitfall sei nach den Umständen eine Schutzdauer von längstens zehn Jahren ausreichend, aber auch erforderlich. Für den Beginn der Schutzfrist sei auf die im Jahr 1993 geschaffene 1845er Struktur der Klägerin abzustellen. Die in den Jahren 1995 und 1998 vorgenommenen Änderungen, die zur 1860er Struktur geführt hätten, seien nicht wesentlich gewesen. Die Schutzfrist habe damit zum 31.12.2003 geendet. Diese Beurteilung ist nicht frei von Rechtsfehlern.

Rz. 91

b) Allerdings bestehen Ansprüche unter dem Gesichtspunkt des lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutzes nicht ohne Weiteres zeitlich unbegrenzt (BGH, Urt. v. 14.1.1999 - I ZR 203/96, GRUR 1999, 751, 754 = WRP 1999, 816 - Güllepumpen; Urt. v. 7.11.2002 - I ZR 64/00, GRUR 2003, 356, 358 = WRP 2003, 500 - Präzisionsmessgeräte; Urt. v. 15.7.2004 - I ZR 142/01, GRUR 2004, 941, 943 = WRP 2004, 1498 - Metallbett). Anders als beim Sonderrechtsschutz bestehen beim wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz keine festen zeitlichen Grenzen. Der lauterkeitsrechtliche Nachahmungsschutz ist nach Schutzweck, Voraussetzungen und Rechtsfolgen anders als die Sonderschutzrechte ausgestaltet. Ansprüche aus wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz wegen der Verwertung eines fremden Leistungsergebnisses können unabhängig vom Bestehen von Ansprüchen aus einem Schutzrecht gegeben sein, wenn besondere Begleitumstände vorliegen, die außerhalb des sondergesetzlichen Tatbestands liegen (BGH GRUR 2015, 909 Rz. 23 - Exzenterzähne, m.w.N.). Eine Parallelwertung zu den Sonderschutzrechten mit dem Ziel, auch für den lauterkeitsrechtlichen Leistungsschutz generell feste zeitliche Grenzen einzuführen, kommt nicht in Betracht (BGH GRUR 1999, 751, 754 - Güllepumpen; Köhler in Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 4 Rz. 3.70).

Rz. 92

c) Eine zeitliche Begrenzung des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes ergibt sich allerdings daraus, dass der wettbewerbsrechtliche Nachahmungsschutz nur solange andauert, als die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Erzeugnisses fortbesteht und die besonderen unlauterkeitsbegründenden Umstände nicht weggefallen sind (BGH GRUR 1999, 751, 754 - Güllepumpen; GRUR 2003, 356, 358 - Präzisionsmessgeräte; GRUR 2004, 941, 943 - Metallbett; Köhler in Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 4 Rz. 3.70; Ohly in Ohly/Sosnitza, a.a.O., § 4 Rz. 3/81; Sambuc in Harte/Henning, a.a.O., § 4 Nr. 9 Rz. 193; Wiebe in MünchKomm/UWG, a.a.O., § 4 Nr. 9 Rz. 252; Leistner in GK.UWG, 2. Aufl., § 4 Rz. 226; Fezer/Götting, UWG, 2. Aufl., § 4-9 Rz. 121; Ullmann in juris-PK-UWG, 3. Aufl., § 4 Nr. 9 Rz. 75, 79).

Rz. 93

d) Bestehen diese Voraussetzungen des wettbewerbsrechtlichen Nachahmungsschutzes fort, kommt eine zeitliche Begrenzung der sich daraus ergebenden Ansprüche nicht in Betracht (BGH GRUR 1999, 751, 754 - Güllepumpen; GRUR 2003, 356, 358 - Präzisionsmessgeräte; BGH, Urt. v. 2.12.2004 - I ZR 30/02, BGHZ 161, 204, 213 - Klemmbausteine III; vgl. auch Sambuc in Harte/Henning, a.a.O., § 4 Nr. 9 Rz. 193 ff.; Ullmann in juris-PK-UWG, a.a.O., § 4 Nr. 9 Rz. 75).

Rz. 94

aa) Bei dem in § 4 Nr. 3 UWG geregelten Nachahmungsschutz gegen unlauteres Verhalten ist nicht allein die Ausnutzung eines fremden Leistungsergebnisses und die damit einhergehende Beeinträchtigung der Möglichkeit des Herstellers des nachgeahmten Erzeugnisses anspruchsbegründend, die Entwicklungs- und Markterschließungskosten sowie einen angemessenen Gewinn zu erwirtschaften. Voraussetzung des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes sind vielmehr neben der Nachahmung eines wettbewerblich eigenartigen Produkts ein unlauteres Verhalten des Mitbewerbers und damit besondere Begleitumstände, die außerhalb eines sondergesetzlichen Tatbestands liegen (vgl. nur BGH GRUR 2015, 909 Rz. 23 - Exzenterzähne, m.w.N.). Der wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz besteht deshalb fort, solange die Merkmale des gesetzlichen Tatbestands vorliegen, d.h. solange die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Erzeugnisses besteht und in unlauterer Weise ausgenutzt wird (BGH GRUR 2003, 356, 358 - Präzisionsmessgeräte; Ullmann in juris-PK-UWG, a.a.O., § 4 Nr. 9 Rz. 75). Ist dies der Fall, besteht kein Anlass zur Übertragung zeitlicher Grenzen aus dem Bereich der Schutzrechte auf den wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz.

Rz. 95

bb) Allerdings hat der Senat in eng begrenzten Fällen, in denen das Lauterkeitsrecht ausnahmsweise den Schutz einer Leistung als solcher zum Gegenstand hat, eine - an den für diese Leistung vorgesehen sondergesetzlichen Fristen orientierte - zeitliche Begrenzung erwogen. So hat der Senat im Hinblick auf den nach der älteren Rechtsprechung zugebilligten Schutz gegen ein "Einschieben in eine fremde Serie" angenommen, dass Ansprüche nach dieser Fallgruppe - unabhängig davon, ob an ihr überhaupt festzuhalten ist - jedenfalls mit Orientierung an die im Patentrecht, im Gebrauchsmusterrecht und im Designrecht sondergesetzlich vorgesehenen Fristen für den Schutz von technisch gestalteten Spielzeugbausteinen zeitlich zu begrenzen sind (BGHZ 161, 204, 213 - Klemmbausteine III). Außerdem hat der Senat unter der Geltung des § 1 UWG 1909 einen unmittelbaren Leistungsschutz im Hinblick auf die (nahezu) identische Nachahmung saisonbedingter, wettbewerblich und ästhetisch eigenartiger Modeerzeugnisse angenommen und diesen Schutz zeitlich im Regelfall auf die Saison begrenzt, in der das Erzeugnis auf den Markt gebracht worden ist (BGH, Urt. v. 19.1.1973 - I ZR 39/71, BGHZ 60, 168, 171 - Modeneuheit; Urt. v. 10.11.1983 - I ZR 158/81, GRUR 1984, 453 f. = WRP 1984, 259 - Hemdblusenkleid; Urt. v. 6.11.1997 - I ZR 102/95, GRUR 1998, 477, 479 f. = WRP 1998, 377 - Trachtenjanker).

Rz. 96

An dieser Rechtsprechung hält der Senat nicht fest. Für den wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz gegen die Nachahmung eines wettbewerblich eigenartigen Produkts ist stets ein unlauteres Verhalten des Mitbewerbers erforderlich. Einen allgemeinen Schutz von Innovationen gegen Nachahmungen sieht das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb nicht vor. Hinzukommen muss vielmehr ein lauterkeitsrechtlich missbilligtes Verhalten gem. § 4 Nr. 3 oder Nr. 4 UWG. Anspruchsbegründend sind in diesen Fällen nicht allein die Übernahme eines fremden Leistungsergebnisses und die damit einhergehende Beeinträchtigung der Möglichkeit des Herstellers des nachgeahmten Erzeugnisses, die Entwicklungs- und Markterschließungskosten sowie einen angemessenen Gewinn zu erwirtschaften. Voraussetzung des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes sind vielmehr neben der Nachahmung eines wettbewerblich eigenartigen Produkts ein unlauteres Verhalten des Mitbewerbers und damit besondere Begleitumstände, die außerhalb des sondergesetzlichen Tatbestands liegen (vgl. nur BGH GRUR 2015, 909 Rz. 23 - Exzenterzähne, m.w.N.). Dadurch werden keine Schutzlücken eröffnet. Für Modeneuheuten besteht seit Geltung der Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung die Möglichkeit eines dreijährigen Schutzes aufgrund eines nicht eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters nach Art. 11 Abs. 1 GGV. Für einen zusätzlichen Schutz von Modeneuheiten besteht kein Bedürfnis. Gleiches gilt für die Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Serie, deren Anwendung auf wenige Einzelfälle beschränkt geblieben ist. Hier bieten die bestehenden gewerblichen Schutzrechte, insb. der Schutz durch eine dreidimensionale Warenformmarke, durch ein Design oder ein Gemeinschaftsgeschmacksmuster, ausreichende Schutzmöglichkeiten. Für einen weitergehenden Schutz eines reinen Leistungsergebnisses durch die Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Serie nach dem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz besteht kein Anlass mehr.

Rz. 97

Die Frage, ob auch nach der Reformierung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb ein unmittelbarer Leistungsschutz nach der Generalklausel des § 3 Abs. 1 UWG gewährt werden kann, hat der Senat bislang offengelassen (vgl. BGH, Urt. v. 28.10.2010 - I ZR 60/09, BGHZ 187, 255 Rz. 19 - Hartplatzhelden.de; BGH GRUR 2016, 725 Rz. 24 f. - Pippi-Langstrumpf-Kostüm II). Die Frage muss auch im Streitfall nicht beantwortet werden. Ein die Wettbewerbsfreiheit und damit auch die Interessen der Allgemeinheit sowie die ebenfalls grundrechtlich geschützten Interessen der Beklagten (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG) einschränkendes wettbewerbsrechtliches Leistungsschutzrecht gem. § 3 Abs. 1 UWG kommt allenfalls bei einem überwiegenden Interesse der Klägerin in Betracht (vgl. BGHZ 187, 255 Rz. 25 - Hartplatzhelden.de; BGH GRUR 2016, 725 Rz. 25 - Pippi-Langstrumpf-Kostüm II, m.w.N.). Ein solches Interesse hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Es wird von der Revision der Klägerin nicht geltend gemacht und hierfür ist auch sonst nichts ersichtlich.

Rz. 98

e) Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht nicht hinreichend beachtet. Es hat eine zeitliche Begrenzung des Unterlassungsanspruchs angenommen, obwohl es davon ausgegangen ist, dass die Voraussetzungen der wettbewerblichen Eigenart des RPM 1860 der Klägerin vorliegen und besondere Unlauterkeitsmerkmale des Tatbestands des wettbewerblichen Leistungsschutzes hinzutreten.

Rz. 99

II. Die Rechtsmittel der Parteien haben Erfolg, soweit sie gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts über den Auskunftsantrag gerichtet sind.

Rz. 100

1. Allerdings kann entgegen der Ansicht der Revision der Beklagten nicht angenommen werden, dass der Auskunftsantrag der Klägerin bereits deshalb unbegründet ist, weil er zur Vorbereitung des auf der zweiten Stufe gestellten Schadensersatzantrags dienen soll und das Berufungsgericht über den Schadensersatzantrag bereits rechtskräftig erkannt hat.

Rz. 101

Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin nicht auch insoweit zurückgewiesen, als diese gegen die Zurückweisung des auf der zweiten Stufe gestellten Schadensersatzantrags durch das LG gerichtet war. Zwar lässt der Tenor des Berufungsurteils nicht ausdrücklich erkennen, dass über den in zweiter Stufe gestellten Schadensersatzantrag (noch) nicht entschieden worden ist. Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass das Berufungsgericht die Beklagte auf die Berufung der Kläger zur Auskunftserteilung für den Zeitraum vom 1.1.2001 bis zum 31.12.2003 verurteilt hat. Aus dem Tenor insgesamt und den zu seiner Auslegung heranzuziehenden Entscheidungsgründen lässt sich bei sachgerechter Würdigung entnehmen, dass das Berufungsgericht die Berufung der Kläger nur insoweit zurückgewiesen hat, als es dem Auskunftsantrag nicht bereits stattgegeben hat.

Rz. 102

2. Entgegen der Ansicht der Revision der Beklagten steht einem Auskunftsanspruch der Klägerin auch nicht entgegen, dass die Beklagte gegen einen möglichen Schadensersatzanspruch der Klägerin die Einrede des Kartellmissbrauchs erhoben hat. Zwar weist die Revision zutreffend darauf hin, dass die Weigerung des Inhabers von Rechten des geistigen Eigentums an einer Datenbank, einem Mitbewerber eine Lizenz zur für dessen Produkt unerlässlichen Verwendung einer Bausteinstruktur einzuräumen, unter bestimmten Voraussetzungen ein Missbrauch einer beherrschenden Stellung i.S.v. Art. 102 AEUV (vormals Art. 82 EG) sein kann (vgl. EuGH, Urt. v. 29.7.2004 - Rs. C-418/01, Slg. 2004, I-5039 = GRUR 2004, 524 Leitsatz 2 und Rz. 52 - IMS Health). Im Streitfall hat das Berufungsgericht jedoch nicht festgestellt, dass die Beklagte bei der Klägerin um eine Lizenz zur Nutzung der 1860er-Struktur für den streitgegenständlichen Marktbericht mit einer Segmentanzahl zwischen 3.800 und 4.000 nachgesucht und die Klägerin die Erteilung einer solchen Lizenz verweigert hat. Die Revision der Beklagten macht auch nicht geltend, dass das Berufungsgericht insoweit Vorbringen der Beklagten übergangen hat. Es kann deshalb offenbleiben, ob diese Grundsätze auf Sachverhalte wie den vorliegenden überhaupt Anwendung finden können. Im Streitfall geht es nicht (mehr) um urheberrechtliche Ausschließlichkeitsrechte an einer Datenbank, sondern um Ansprüche aus wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz. Solche Ansprüche setzen voraus, dass der - ggf. um eine Lizenz nachsuchende - Wettbewerber ein Leistungsergebnis nicht nur nachahmt, sondern zusätzlich einen Unlauterkeitstatbestand erfüllt. Es kann kaum überzeugen, dass die Verweigerung einer Lizenz im Hinblick auf ein unlauteres Verhalten missbräuchlich sein kann. Im Streitfall kann die Frage allerdings offen bleiben.

Rz. 103

3. Die gegen die Verurteilung zur Auskunftserteilung gerichtete Revision der Beklagten hat jedoch Erfolg, weil es für die Annahme eines Auskunftsanspruchs an einer tragfähigen Grundlage fehlt. Nach den vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen kann nicht von einem wettbewerbswidrigen Verhalten der Beklagten ausgegangen werden.

Rz. 104

4. Aus dem Vorstehenden folgt, dass auch die Beurteilung des Berufungsgerichts, der der Klägerin grundsätzlich zustehende Auskunftsanspruch sei zeitlich zu begrenzen, der rechtlichen Nachprüfung ebenfalls nicht standhält.

Rz. 105

C. Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit es die allein noch verfahrensgegenständlichen, auf Wettbewerbsrecht gestützten Anträge auf Unterlassung in der zweiten Variante und auf Auskunftserteilung betrifft (§ 562 Abs. 1 ZPO). Im Umfang der Aufhebung ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revisionen und der Nichtzulassungsbeschwerden der Parteien, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Im Übrigen ist das Rechtsmittel der Klägerin zurückzuweisen.

Rz. 106

D. Für die neue Verhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:

Rz. 107

I. Im Rahmen des neu eröffneten Berufungsverfahrens wird das Berufungsgericht im Hinblick auf den Auskunftsantrag den von der Revision der Beklagten geltend gemachten Rügen Rechnung zu tragen haben, mit denen diese beanstandet, der Antrag sei unklar und daher nicht hinreichend bestimmt, weil er - anders als der Unterlassungsantrag - nicht auf die Anlage A Bezug nehme und auch die auf die Teilung von Segmenten und die Rückführbarkeit auf die Segmentstruktur des RPM 1860 hinweisenden Formulierungen nicht enthalte. Zudem finde sich im Antrag nichts zu Art und Umfang der zu leistenden Auskunft.

Rz. 108

II. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Auskunftsanspruch in Bezug auf Handlungen verjährt ist, die vor dem 1.1.2001 begangen worden sind.

Rz. 109

1. Das Berufungsgericht hat angenommen, eine verjährungshemmende Maßnahme in Bezug auf den Auskunftsanspruch sei erst in der mündlichen Verhandlung vor dem LG am 14.10.2004 erfolgt, in der der die Klage erweiternde Antrag auf Erteilung der Auskunft gestellt worden sei. Zwar habe die Klägerin diesen Antrag bereits in dem am 12.11.2002 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz vom 11.11.2002 angekündigt. Dieser Schriftsatz sei der Beklagten jedoch mit Blick auf die Vorschrift des § 249 Abs. 2 ZPO nicht förmlich zugestellt worden, weil das Verfahren zu diesem Zeitpunkt wegen eines Vorabentscheidungsersuchens an den Gerichtshof der Europäischen Union ausgesetzt gewesen sei. Demnach sei der Auskunftsanspruch der Klägerin nicht verjährt, soweit er Schadensersatzansprüche aufgrund rechtsverletzender Handlungen betreffe, die in den drei vorausgegangenen Jahren, also ab dem 1.1.2001 erfolgt seien, während er für den vorhergehenden Zeitraum verjährt sei.

Rz. 110

2. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Die Revision der Klägerin macht ohne Erfolg geltend, die Beklagte habe in der mündlichen Verhandlung vor dem LG am 14.10.2004 rügelos zur Sache verhandelt, so dass die fehlerhafte Zustellung der Klageerweiterung gem. § 295 ZPO ex tunc als geheilt gelte und die Klageerweiterung bereits mit formloser Übersendung an die Beklagte im Jahr 2002 rechtshängig geworden sei. Entgegen der Ansicht der Revision der Klägerin hat sich die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem LG am 14.10.2004 nicht rügelos auf die Klageerweiterung der Klägerin eingelassen. Die Beklagte hat vielmehr bereits mit Schriftsatz vom 29.9.2004 gerügt, dass die Klägerin ihre Klage mit Schriftsatz vom 11.11.2002 erweitert hat, obwohl das Verfahren zu diesem Zeitpunkt aufgrund des Vorlagebeschlusses des LG ausgesetzt gewesen sei. Die Klageerweiterung sei deshalb nach § 249 Abs. 2 ZPO wirkungslos geblieben. Die Beklagte hat in dem Schriftsatz ferner der Klageänderung ausdrücklich widersprochen und die Einrede der Verjährung erhoben. Sie hat zudem ausweislich des Verhandlungsprotokolls des LG vom 14.10.2004 auch in der mündlichen Verhandlung der Klageänderung ausdrücklich widersprochen.

Fundstellen

BGHZ 2017, 144

DB 2016, 6

GRUR 2016, 6

GRUR 2017, 79

JZ 2017, 42

MDR 2017, 48

WRP 2017, 51

GRUR-Prax 2016, 566

GWR 2016, 509

IP kompakt 2016, 19

MarkenR 2016, 633

Mitt. 2017, 88