BGH Urteil vom 18.12.2003 - VII ZR 124/02

Entscheidungsstichwort (Thema)

Restwerklohnanspruch. Zulässige Berufung trotz Vorlage neuer Schlussrechnung

Leitsatz (amtlich)

Die Zulässigkeit der Berufung kann nicht deshalb verneint werden, weil mit ihr die Werklohnklage ausschließlich auf eine neue Schlussrechnung gestützt wird.

Normenkette

ZPO § 520 Abs. 3

Verfahrensgang

OLG Rostock (Urteil vom 21.02.2002)

LG Neubrandenburg

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des OLG Rostock v. 21.2.2002 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Der Kläger verlangt als Insolvenzverwalter Restwerklohn für die Leistung, die die Gemeinschuldnerin bis zur Kündigung des Vertrages erbracht hat.

Die Rechtsvorgängerin der Gemeinschuldnerin, die M. AG, schloss mit den Beklagten als Gesellschaftern einer Grundstücks-GbR im November 1993 einen Generalunternehmervertrag über die Errichtung eines Wohn- und Geschäftshauses. Für die Gewerke wurden unterschiedliche Fertigstellungstermine vereinbart. Im Ergänzungsvertrag zu dem Ursprungsvertrag wurde die VOB/B vereinbart.

Die vereinbarten Termine wurden nicht eingehalten, die Parteien streiten über die Ursachen. Die Beklagten kündigten den Vertrag mit Schreiben v. 16.10.1995 mit der Begründung, die vereinbarten Fertigstellungstermine seien nicht eingehalten worden. Die Restarbeiten erbrachte eine Drittfirma.

Nachdem die Beklagten auf die Schlussrechnung v. 18.3.1996 nicht gezahlt hatten, verklagte die Gemeinschuldnerin in einem Vorprozess die Beklagten zu 5) und 6). Das OLG R. hat jene Klage durch rechtskräftiges Urteil abgewiesen.

Im vorliegenden Rechtsstreit hat die Gemeinschuldnerin Klage gegen die Beklagten zu 1—6) erhoben. Diese hat sie zunächst auf ihre neue Schlussrechnung v. 28.10.1999 gestützt. Die Vergütung für die erbrachte Leistung hat sie auf der Grundlage einer nachträglich erstellten Auftragskalkulation berechnet. Eine Berechnung des Verhältnisses der Vergütungsanteile des Pauschalpreises für die erbrachten und nicht erbrachten Leistungen hat sie nicht vorgenommen.

Das LG hat die Klage gegen die Beklagten zu 5) und 6) wegen entgegenstehender Rechtskraft des Urteils im Vorprozess als unzulässig und gegen die übrigen Beklagten als unbegründet abgewiesen. Die Berufung des Klägers, mit der er seinen Anspruch auf eine dritte Schlussrechnung v. 29.9.2000 gestützt hat, wurde als unzulässig verworfen. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt er seinen Werklohnanspruch weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision des Klägers hat Erfolg, sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Auf das Schuldverhältnis finden die Gesetze in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung Anwendung.

1. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Kläger verfolge mit seiner Berufung nicht die Beseitigung einer ihm durch das landgerichtliche Urteil entstandenen Beschwer, sondern einen bisher nicht geltend gemachten Anspruch. Die in der Berufungsinstanz vorgelegte dritte Schlussrechnung v. 29.9.2000 gehöre nicht zu dem Tatsachenkomplex, über den das LG entschieden habe. Der Kläger habe in der Berufung einen anderen prozessualen Anspruch erhoben. Er habe nicht seinen Tatsachenvortrag beibehalten und ihn ergänzt, sondern derart geändert, dass sein Vortrag eine Klageänderung bedeute.

2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

Der Kläger verfolgt in beiden Instanzen den Restwerklohnanspruch der Gemeinschuldnerin aus dem Bauvertrag. Dadurch wird der Streitgegenstand bestimmt. Der Streitgegenstand ändert sich nicht dadurch, dass in der Berufungsinstanz eine neue Schlussrechnung vorgelegt wird (ständige Rechtsprechung, vgl. BGH, Urt. v. 4.7.2002 - VII ZR 103/01, BGHReport 2002, 1053 = MDR 2002, 1390 = ZfBR 2002, 787; Urt. v. 28.9.2000 - VII ZR 57/00, MDR 2001, 83 = BauR 2001, 124 = ZfBR 2001, 34 = NZBau 2001, 146; Urt. v. 9.10.2003 - VII ZR 335/02, EBE/BGH 2003, 386). Folglich wendet sich der Kläger mit der Berufung gegen die Beschwer aus dem landgerichtlichen Urteil.