BGH Urteil vom 28.10.2010 - VII ZR 172/09 | VerwalterPraxis Gold | Immobilien

Entscheidungsstichwort (Thema)

Beendigung des selbstständigen Beweisverfahrens. Ende der Hemmung der Verjährung

Leitsatz (amtlich)

Haben die Parteien rechtzeitig Einwendungen gegen das im selbständigen Beweisverfahren erstattete Gutachten erhoben, ist - sofern nicht eine weitere Beweisaufnahme stattfindet - das selbständige Beweisverfahren jedenfalls dann beendet, wenn der mit der Beweisaufnahme befasste Richter zum Ausdruck bringt, dass eine weitere Beweisaufnahme nicht stattfindet und dagegen innerhalb angemessener Frist keine Einwände erhoben werden.

Normenkette

BGB § 204 Abs. 1 Nr. 7, Abs. 2

Verfahrensgang

LG Dresden (Urteil vom 23.09.2009; Aktenzeichen 8 S 499/08)

AG Meißen (Urteil vom 12.09.2008; Aktenzeichen 3 C 288/08)

Tenor

Auf die Rechtsmittel des Beklagten werden das Urteil der 8. Zivilkammer des LG Dresden vom 23.9.2009 aufgehoben und das Urteil des AG Meißen vom 12.9.2008 abgeändert.

Die Klage wird insgesamt abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Rz. 1

Der Kläger begehrt vom Beklagten Schadensersatz wegen fehlerhaft ausgeführter Reparaturarbeiten an der Einspritzpumpe seines Pkw. Die Parteien streiten insb. darüber, ob ein Anspruch des Klägers verjährt ist.

Rz. 2

Der Kläger erteilte im Juni 2004 dem Beklagten, der eine Kfz-Werkstatt betreibt, den Auftrag, die defekte Einspritzpumpe seines Pkw instand zu setzen. Der Beklagte baute die Pumpe aus und ließ sie durch einen Pumpendienst reparieren. Beim Wiedereinbau der Pumpe übersah er nach dem Vortrag des Klägers, dass ein sog. Absteckstift in der Aufnahmebohrung des Pumpengehäuses zurückgeblieben war. Am 22.6.2004 holte der Kläger den Pkw beim Beklagten ab. Anfang September 2004 blieb der Pkw stehen, der Motor sprang nicht wieder an. Ursache hierfür waren Schäden am Einspritzpumpengehäuse, die nach dem Vortrag des Klägers auf den vergessenen Absteckstift zurückzuführen sind. Der Kläger brachte seinen Pkw nunmehr zu einer anderen Kfz-Werkstatt.

Rz. 3

Nach vorangegangenem Schriftwechsel der Parteien, der nach Auffassung des Klägers ab dem 23.9.2004 zu einer Hemmung der Verjährung geführt hat, beantragte der Kläger mit Schriftsatz vom 26.10.2004, eingegangen am selben Tag und zugestellt an den Beklagten am 2.11.2004, die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens zur Ursache der Schäden an der Einspritzpumpe und zu Art und Kosten der Schadensbeseitigung. Das AG beauftragte mit der Erstellung des Gutachtens den Sachverständigen Dipl.-Ing. T. Dieser ist Mitarbeiter im Kfz-Sachverständigen-Büro J. Z. GmbH, deren Geschäftsführer der Kfz-Meister J. Z. war. Dieser besichtigte in Anwesenheit des Beklagten das Fahrzeug und fertigte neun Lichtbilder, anhand derer der Sachverständige T. unter dem 29.3.2005 sein Gutachten erstattete. Dieses wurde den Prozessbevollmächtigten der Parteien am 7.4.2005 zugestellt, wobei ihnen eine Frist von drei Wochen, später stillschweigend verlängert bis 12.5.2005, für etwaige Einwendungen und Anträge eingeräumt wurde. Mit an diesem Tag eingegangenen Schriftsatz rügte der Beklagte im Hinblick auf die Tätigkeit des Kfz-Meisters J. Z., es sei gegen den Grundsatz, dass der Sachverständige sein Gutachten höchstpersönlich zu erstatten habe, § 407a Abs. 2 Satz 1 ZPO, verstoßen worden; Fragen an den Gutachter erschienen daher wenig zweckmäßig. Das AG leitete diesen Schriftsatz dem Sachverständigen T. mit der Aufforderung zur Stellungnahme zu, die an dessen Stelle der Kfz-Meister J. Z. unter dem 19.6.2005 abgab und die den Parteien durch Verfügung vom 21.6.2005 übermittelt wurde. Mit Schriftsatz vom 24.6.2005 widersprach der Beklagte einer Verwertung des Gutachtens. Mit Verfügung vom 20.7.2005, ausgefertigt und abgesandt am 27.7.2005, wies das AG darauf hin, dass es einen Verstoß gegen § 407a Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht erkennen könne. Am 17.8.2005 verfügte es die Schlussbehandlung der Sache. Mit Schriftsatz vom 8.9.2005, eingegangen am 9.9.2005, rügte der Beklagte, dass eine Stellungnahme des Sachverständigen T. nicht vorliege und beantragte, diesen zur Erläuterung seines Gutachtens zu laden. Mit Beschluss vom 26.10.2005 stellte das AG fest, dass das selbständige Beweisverfahren beendet sei. Die Beschwerde des Beklagten dagegen wurde vom LG mit Beschluss vom 18.1.2006, dem Beklagtenvertreter zugestellt am 26.1.2006, zurückgewiesen. Eine Gegenvorstellung des Beklagten blieb erfolglos.

Rz. 4

Die auf Zahlung von 2.259,48 EUR nebst Zinsen und vorgerichtliche Anwaltskosten gerichtete Klage ist am 3.3.2008 eingegangen und dem Beklagten am 26.3.2008 zugestellt worden. Das AG hat dem Kläger Reparaturkosten i.H.v. 1.411,04 EUR, eine Aufwandspauschale von 25 EUR und Ersatz von Nutzungsausfall i.H.v. 823,44 EUR nebst Zinsen zugesprochen und im Übrigen die Klage abgewiesen. Die Berufung des Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt der Beklagte weiterhin Klageabweisung.

Entscheidungsgründe

Rz. 5

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und unter Abänderung des amtsgerichtlichen Urteils zur vollständigen Abweisung der Klage.

Rz. 6

Das Berufungsgericht führt aus, dem Kläger stehe gem. §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB ein Schadensersatzanspruch zu. Dieser sei nicht verjährt. Die Verjährungsfrist habe gem. § 634a Abs. 1 Nr. 1 BGB zwei Jahre betragen. Die Verjährung habe mit der Abnahme, also mit der Abholung des Fahrzeugs am 22.6.2004, begonnen, § 634a Abs. 2 BGB. Vom 23.9.2004 bis zum 2.11.2004 sei sie gem. § 203 BGB gehemmt gewesen. Mit ihren Schriftsätzen vom 23.9.2004 und 4.10.2004 hätten die Parteien bis zur Beantragung des selbständigen Beweisverfahrens über den Anspruch verhandelt. Sodann sei von der Zustellung des Antrags auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens am 2.11.2004 bis zur Bekanntgabe des verfahrensbeendenden Beschlusses des LG vom 18.1.2006 am 26.1.2006 die Verjährung gem. § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB gehemmt gewesen. Dieser Zeitpunkt bedeute bei rückschauender Betrachtung die sachliche Erledigung des selbständigen Beweisverfahrens, da bis dahin noch eine Fortsetzung der Beweissicherung in der Sache möglich gewesen wäre. Formale Anknüpfungspunkte für die Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens hätten sich regelmäßig daran zu orientieren, den Zeitpunkt der Verjährung möglichst eindeutig zu bestimmen.

Rz. 7

Das Berufungsgericht hat die Revision im Hinblick auf die Rechtsfrage zugelassen, wann ein selbständiges Beweisverfahren, in dem eine Partei Anträge oder Ergänzungsfragen gestellt hat, diese vom Gericht wegen Verspätung (Ablauf einer gerichtlich gesetzten Frist) unbeachtet bleiben und die Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens durch Beschluss festgestellt wird und die dann hiergegen von der Partei eingelegte Beschwerde nebst weiterer Gegenvorstellung ohne Erfolg bleiben, sachlich beendet ist im Sinne der Rechtsprechung des BGH.

II.

Rz. 8

Die Erwägungen des Berufungsgerichts halten im entscheidenden Punkt der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Ein etwaiger Schadensersatzanspruch des Klägers ist verjährt. Der Beschluss des LG vom 18.1.2006 war für die Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens ohne Bedeutung.

Rz. 9

1. Der vom Berufungsgericht für berechtigt gehaltene Anspruch nach § 634 Nr. 4 BGB verjährt, unabhängig davon, ob es sich um einen Mangel- oder einen Mangelfolgeschaden handelt, gem. § 634a Abs. 1 Nr. 1 BGB in zwei Jahren (Palandt/Sprau, BGB, 69. Aufl., § 634a Rz. 5; Staudinger/Frank Peters/Florian Jacoby [2008], § 634a BGB Rz. 8). Die Verjährung beginnt gem. § 634a Abs. 2 BGB mit der Abnahme, die der Kläger nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts konkludent durch die Abholung seines Fahrzeugs am 22.6.2004 erklärt hat.

Rz. 10

2. Die Verjährung war gem. § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB, § 167 ZPO durch die Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens seit dem 26.10.2004 gehemmt. Die Hemmung endete gem. § 204 Abs. 2 BGB sechs Monate nach Beendigung des Verfahrens. Das selbständige Beweisverfahren war am 29.7.2005 mit dem Zugang der amtsgerichtlichen Mitteilung vom 20.7.2005 bei den Prozessbevollmächtigten der Parteien beendet.

Rz. 11

a) Eine förmliche Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens ist im Gesetz nicht vorgesehen. Ein anderer Abschluss als die Sicherung eines bestimmten Beweises findet nicht statt (BGH, Urt. v. 3.12.1992 - VII ZR 86/92, BGHZ 120, 329 [332]). Ein selbständiges Beweisverfahren ist beendet, wenn die Beweissicherung sachlich erledigt ist. Erfolgt die Beweiserhebung durch ein schriftliches Sachverständigengutachten, ist das selbständige Beweisverfahren mit dessen Übersendung an die Parteien beendet, wenn weder das Gericht nach § 411 Abs. 4 Satz 2 ZPO eine Frist zur Stellungnahme gesetzt hat noch die Parteien innerhalb eines angemessenen Zeitraums Einwendungen dagegen oder das Gutachten betreffende Anträge oder Ergänzungsfragen mitteilen. In den letztgenannten Fällen endet die Hemmung erst zu einem späteren Zeitpunkt. Ob die Beendigung des Verfahrens durch derartige Schritte hinausgeschoben worden ist, lässt sich naturgemäß erst bei rückschauender Betrachtung beurteilen (vgl. BGH, Urt. v. 20.2.2002 - VIII ZR 228/00, BGHZ 150, 55 und Beschl. v. 24.3.2009 - VII ZR 200/08, BauR 2009, 979 = NZBau 2009, 598 = ZfBR 2009, 459).

Rz. 12

b) Nach diesen Grundsätzen, die das Berufungsgericht an sich nicht verkannt hat, war das selbständige Beweisverfahren am 29.7.2005 sachlich beendet.

Rz. 13

aa) Das schriftliche Gutachten des Sachverständigen T. wurde den Parteien am 7.4.2005 zugestellt. Ihnen wurde bis zum 12.5.2005 Gelegenheit für etwaige Einwendungen und Anträge gegeben. Diese Fristsetzung beruhte auf § 492 ZPO i.V.m. § 411 Abs. 4 Satz 2 ZPO. Zwar konnte sie eine Präklusionswirkung nicht auslösen, da die Parteien auf die Folgen einer Nichtbeachtung der Frist nicht ordnungsgemäß hingewiesen worden waren (vgl. BGH, Urt. v. 25.10.2005 - V ZR 241/04, NZBau 2006, 119 und OLG Celle OLGReport Celle 2008, 379). Hierauf kommt es jedoch nicht an, da der Beklagte vor Ablauf der Frist eine Stellungnahme eingereicht hat. In dieser hat er sich mit dem Gutachten nicht sachlich auseinandergesetzt, sondern einen Verstoß gegen § 407a Abs. 2 Satz 1 ZPO gerügt. Das war zulässig. Die Parteien sind im selbständigen Beweisverfahren nicht auf sachliche Einwendungen gegen ein Gutachten beschränkt. § 492 Abs. 1 ZPO verweist ohne Einschränkung auf die für die Aufnahme des betreffenden Beweismittels geltenden Vorschriften, d.h. bei Sachverständigenbeweis auf §§ 402 ff. ZPO. So wie im selbständigen Beweisverfahren die Möglichkeit besteht, den Sachverständigen abzulehnen, § 406 ZPO, und auf diese Weise das Ende des selbständigen Beweisverfahrens zu beeinflussen (vgl. dazu Jürgen Ulrich, Selbständiges Beweisverfahren mit Sachverständigen, 2. Aufl., IBR-Reihe (www.ibr-online.de), Stand 3.3.2008, 5.12, Rz. 199), kann das Beweisergebnis auch dadurch in erheblicher Weise in Frage gestellt werden, dass ein Verstoß gegen § 407a Abs. 2 Satz 1 ZPO gerügt wird. Schon aus diesem Grund war das selbständige Beweisverfahren nicht am 12.5.2005 beendet. Das AG hat den Einwand des Beklagten auch aufgegriffen, eine Stellungnahme des Sachverständigen T. angefordert und die dann eingegangene Stellungnahme des Kfz-Meisters J. Z. den Parteien zugeleitet. Es hat sich weiter mit den erneuten Einwendungen des Beklagten im Schriftsatz vom 24.6.2005 auseinandergesetzt und die Parteien mit Verfügung vom 20.7.2005 darauf hingewiesen, dass es einen Verstoß gegen § 407a Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht erkennen könne. Diese Verfügung wurde am 27.7.2005 versandt und gilt gem. § 270 Satz 2 ZPO am 29.7.2005 als zugegangen.

Rz. 14

bb) Damit war das selbständige Beweisverfahren beendet. Haben die Parteien rechtzeitig Einwendungen gegen das im selbständigen Beweisverfahren erstattete Gutachten erhoben, ist - sofern nicht eine weitere Beweisaufnahme stattfindet - das selbständige Beweisverfahren jedenfalls dann beendet, wenn der mit der Beweisaufnahme befasste Richter zum Ausdruck bringt, dass eine weitere Beweisaufnahme nicht stattfindet und dagegen innerhalb angemessener Frist keine Einwände erhoben werden.

Rz. 15

Das AG hat die Einwendungen des Antragsgegners mit Verfügung vom 20.7.2005 zurückgewiesen und damit zum Ausdruck gebracht, dass eine weitere Beweisaufnahme nicht mehr stattfindet. Eine solche hat auch in der Folge nicht stattgefunden. Eine nochmalige Frist zur Stellungnahme wurde den Parteien nicht gesetzt.

Rz. 16

Es kommt deshalb darauf an, ob der am 9.9.2005 eingegangene Antrag des Beklagten auf Anhörung des Sachverständigen in angemessener Frist eingegangen ist. Dabei kann dahinstehen, ob auf die Frist seit Zugang des Gutachtens oder auf eine neue Frist mit dem Zugang der Verfügung des AG vom 20.7.2005 abzustellen ist. Denn selbst wenn man auf eine neue Frist seit dem 29.7.2005 abstellt, ist der Antrag auf Anhörung des Sachverständigen nicht in angemessener Frist eingegangen.

Rz. 17

Welche Frist für eine Stellungnahme angemessen ist, hängt von den Umständen des Beweisverfahrens ab, insb. von dem Umfang und dem Schwierigkeitsgrad des schriftlichen Gutachtens und davon, ob die betroffene Partei sachverständige Hilfe in Anspruch nehmen muss (Jürgen Ulrich, a.a.O., m.w.N. aus der Rechtsprechung).

Rz. 18

Das Gutachten des Sachverständigen T. nahm zu den einfach gelagerten Beweisfragen auf lediglich sechs Seiten in leicht verständlicher Weise Stellung. Der Beklagte ist selbst sachkundig. Das Gutachten wurde seinem Prozessbevollmächtigten bereits am 7.4.2005 zugestellt. Er hatte ausreichend Zeit, sich mit dem Gutachten inhaltlich zu befassen und ihm als klärungsbedürftig erscheinende Fragen herauszuarbeiten. Unter diesen Umständen erscheint der Zeitraum von sechs Wochen vom Zugang der Verfügung vom 20.7.2005 bis zum Eingang des Antrags auf Anhörung des Sachverständigen nicht mehr als angemessen. Dies kann der Senat selbst beurteilen, da weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind.

Rz. 19

cc) Dieser Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens am 29.7.2005 steht, anders als das Berufungsgericht meint, nicht entgegen, dass das AG mit Beschluss vom 26.10.2005 die Beendigung feststellte und das LG mit Beschluss vom 18.1.2006 die sofortige Beschwerde des Beklagten dagegen zurückwies.

Rz. 20

Die Erwägung des Berufungsgerichts, erst mit der Beschwerdeentscheidung des LG könne von einer eindeutigen Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens ausgegangen werden, da es bis dahin im Bereich des Möglichen gewesen wäre, die Fortsetzung des selbständigen Beweisverfahrens anzuordnen, geht fehl. Das selbständige Beweisverfahren ist bei rückschauender Betrachtung seit dem 29.7.2005 beendet, weil der Antrag auf Anhörung des Sachverständigen nicht innerhalb angemessener Frist gestellt wurde und die Beweisaufnahme daher zu Recht nicht fortgeführt wurde. Die Möglichkeit, dass ein selbständiges Beweisverfahren fortgeführt oder wieder aufgenommen wird, besteht nahezu immer und auch dann, wenn der entsprechende Antrag erheblich längere Zeit als im vorliegenden Fall nach Ablauf der angemessenen Frist gestellt wird. Wollte man für die Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens auf die damit verbundene Ungewissheit und deren Beseitigung durch einen gerichtlichen Beschluss abstellen, hätte es der Antragsteller in der Hand, durch verspätet gestellte Anträge das Ende des selbständigen Beweisverfahrens hinauszuzögern.

Rz. 21

c) Damit war die Verjährung eines eventuellen Schadensersatzanspruches des Klägers durch das selbständige Beweisverfahren lediglich vom 26.10.2004 bis zum 29.7.2005, d.h. um rund neun Monate, gehemmt. Diese Hemmung endete gem. § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB sechs Monate nach der Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens. Die Verjährungsfrist von zwei Jahren, § 634a Abs. 1 Nr. 1 BGB, wäre ohne das selbständige Beweisverfahren am 22.6.2006 abgelaufen. Ihr Ende wurde durch die Hemmung insgesamt um rund 15 Monate hinausgeschoben, also bis Ende September 2007.

Rz. 22

Bei dieser Sachlage kann offen bleiben, ob die Verjährung auch nach § 203 Satz 1 BGB durch Verhandlungen zwischen den Parteien über den Anspruch gehemmt war, wofür entgegen der Ansicht der Revision viel spricht. Selbst wenn man die Verhandlungen nicht erst mit dem Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 23.9.2004, sondern bereits mit dem Schreiben des Beklagten vom 7.9.2004 beginnen ließe, käme es bis zum 26.10.2004 nur zu einer weiteren Hemmung von 49 Tagen. Verjährung wäre dann im November 2007 eingetreten. Die Klage ging aber erst am 3.3.2008 bei Gericht ein.

Rz. 23

d) Der Beklagte verstößt nicht gegen Treu und Glauben, indem er sich auf die Verjährungseinrede beruft. Ein derartiger Verstoß kann nicht darin gesehen werden, dass der Beklagte sich im selbständigen Beweisverfahren für dessen Fortsetzung eingesetzt hat. Ein irgendwie gearteter Vertrauenstatbestand zugunsten des Klägers im Hinblick auf die Verjährung ist dadurch nicht entstanden, zumal der Kläger im selbständigen Beweisverfahren ständig die Auffassung vertreten hat, das Verfahren sei spätestens durch den Beschluss des AG zur Beendigung des Verfahrens tatsächlich beendet.

Rz. 24

3. Die Revisionserwiderung macht geltend, auf die mit der Hemmung der Verjährung in Zusammenhang stehenden Fragen käme es nicht an. Neben dem vertraglichen Anspruch stehe dem Kläger auch ein Anspruch aus unerlaubter Handlung nach § 823 Abs. 1 BGB zu. Die vom Beklagten fahrlässig bewirkte Substanzschädigung am Eigentum des Klägers (Motor seines Pkw) erfülle zugleich die Tatbestandsmerkmale einer (grob) fahrlässigen Eigentumsverletzung nach den Grundsätzen zum sog. weiterfressenden Schaden. Dieser Anspruch sei nicht verjährt, §§ 195, 199 BGB.

Rz. 25

Damit hat die Revisionserwiderung keinen Erfolg.

Rz. 26

a) Grundsätzlich kann ein Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB wegen Beschädigung fremden Eigentums auch dann vorliegen, wenn die verletzende Handlung oder Unterlassung im Rahmen eines Vertragsverhältnisses erfolgt und sich aus diesem Ansprüche auf Schadloshaltung ergeben. Ein Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB besteht aber nicht, wenn der geltend gemachte Schaden lediglich den auf der Mangelhaftigkeit beruhenden Unwert der Sache für das Nutzungs- und Äquivalenzinteresse des Erwerbers ausdrückt. Dagegen kommt ein Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB in Betracht, wenn das nicht der Fall ist, der geltend gemachte Schaden also nicht stoffgleich mit dem der Sache von Anfang an anhaftenden Mangelunwert ist. Bei einer mangelhaften Reparaturmaßnahme liegt Stoffgleichheit vor und besteht kein deliktischer Anspruch, wenn sich deren Mangelunwert mit dem erlittenen Schaden am Eigentum deckt. Denn dieser Schaden ist allein auf enttäuschte Vertragserwartung zurückzuführen. Es ist nicht Aufgabe des Deliktsrechts, die Erwartung des Bestellers zu schützen, dass der Vertrag ordnungsgemäß erfüllt wird und deshalb der mit der Reparaturmaßnahme bezweckte Erfolg eintritt. Ein Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB besteht grundsätzlich nicht, soweit mit dem Schadensersatzanspruch allein die Kosten für die Beseitigung des Mangels der in Auftrag gegebenen Leistung geltend gemacht werden (vgl. BGH, Urt. v. 27.1.2005 - VII ZR 158/03, BGHZ 162, 86, 93, 94 m.w.N.).

Rz. 27

b) Hier deckt sich der Mangelunwert der fehlerhaften Reparaturleistung des Beklagten mit dem Schaden des Klägers. Der Beklagte war aufgrund des zwischen den Parteien zustande gekommenen Werkvertrags verpflichtet, die defekte Einspritzpumpe zu reparieren und so einzubauen, dass sie dauerhaft funktionstauglich war. Diesen letzten Teil seiner vertraglichen Verpflichtung hat er nach den Feststellungen des Berufungsgerichts mangelhaft erfüllt, indem er den Absteckstift im Einspritzpumpengehäuse zurückließ. Die mangelhafte Werkleistung des Beklagten führte entgegen dem Vorbringen der Revisionserwiderung nicht zu einer Substanzschädigung an weiterem Eigentum des Klägers, nämlich dem Motor seines Pkw. Dass dieser nicht wieder ansprang, stellt eine Funktionsstörung aber keine Substanzverletzung dar. Sachschaden entstand vielmehr nur an der Einspritzpumpe, die entgegen der vertraglichen Verpflichtung des Beklagten nicht dauerhaft funktionstauglich war. Bei dieser Sachlage ist für eine deliktische Haftung kein Raum.

III.