Brandenburgisches OLG Beschluss vom 16.01.2012 - Verg W 19/11

Verfahrensgang

Vergabekammer Brandenburg (Entscheidung vom 19.12.2011; Aktenzeichen VK 53/11)

Tenor

Die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer des Landes Brandenburg vom 19. Dezember 2011 - VK 53/11 - wird bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde verlängert.

Gründe

Auf den zulässigen Antrag der Antragstellerin ist die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung über das Rechtsmittel gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB zu verlängern. Nach der insoweit gebotenen summarischen Prüfung ist der sofortigen Beschwerde die hinreichende Aussicht auf Erfolg nicht abzusprechen.

Die sofortige Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer vom 19.12.2011 ist am 29.12.2011 fristgerecht erhoben, sie ist auch sonst zulässig. In der Sache besteht hinreichende Aussicht auf Erfolg.

Dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin kann die Zulässigkeit nicht ohne weiteres abgesprochen werden.

Das Nachprüfungsverfahren ist eröffnet, wenn ein öffentlicher Auftraggeber im Sinne von § 98 GWB einen öffentlichen Auftrag im Sinne von § 99 GWB vergeben will, das Auftragsvolumen den sog. Schwellenwert (§ 100 Abs. 1 GWB i.V.m. VgV) übersteigt und das Nachprüfungsverfahren nicht aus einem der in § 100 Abs. 2 GWB genannten Gründe ausgeschlossen ist.

Zwar stellt die hier ausgeschriebene Dienstleistungskonzession einen den Vorschriften des 4. Teils des GWB unterfallenden öffentlichen Auftrag dem Grunde nach nicht dar, so dass der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen nach §§ 102 ff GWB rechtlich zweifelhaft sein könnte.

Die Eröffnung der vergaberechtlichen Nachprüfung kommt hier aber trotz dieser Art des ausgeschriebenen Auftrags in Betracht, da die Antragstellerin geltend macht, durch vergaberechtswidriges Handeln der Auftraggeberin in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt zu sein.

Nach dem hinreichend konkretisierten Vortrag der Antragstellerin stellt sich im vorliegenden Fall die Vergabe der ausgeschriebenen Leistungen als Dienstleistungskonzession als eine Umgehung des Vergaberechts dar. Die ausgeschriebenen Leistungen seien nach den öffentlich-rechtlichen Vorschriften des Wasser- und Kommunalabgaberechts nicht in zulässiger Weise auf einen Konzessionär zu übertragen, dies sei vielmehr allein im Wege eines Dienstleistungsauftrages möglich. Die vorgesehene Übertragung der Ausführung der Abwasserbeseitigung auf ein privatrechtliches Unternehmen, welches im eigenen Namen und auf eigene Rechnung die Leistung ausführen und dabei Entgelte und Baukostenzuschüsse erheben soll, sei deshalb unzulässig, weil die Erhebung privatrechtlicher Entgelte und Baukostenzuschüsse nach § 65 WHG i.V.m. § 66 Abs. 1 BbgWG und den Vorschriften des KAG Bbg ausgeschlossen sei. Dieses Vorbringen der Antragstellerin ist nicht offensichtlich unbegründet.

Allerdings ist es in der Rechtsprechung der Vergabesenate umstritten, ob die Frage der Zulässigkeit einer Dienstleistungskonzession nach öffentlich-rechtlichen Vorschriften der vergaberechtlichen Nachprüfung unterliegt oder nicht. Nach Ansicht des OLG Jena (Beschluss v. 11.12.2009, Az.: 9 Verg 2/08; VergabeR 2010, 705 zitiert nach juris.de) kann ungeklärt bleiben, ob die im dortigen Fall vorgesehene Dienstleistungskonzession hinsichtlich der Abwasserbeseitigung gegen das Verbot der vollständigen Übertragung dieser Aufgabe auf Dritte verstoße. Für die für die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages maßgebliche Abgrenzung, ob ein Dienstleistungsauftrag oder eine Dienstleistungskonzession vorliege, ließe sich hieraus nichts ableiten. Abgesehen davon gehörten die betroffenen wasserrechtlichen Vorschriften nicht zu den im Vergabenachprüfungsverfahren zu prüfenden vergaberechtlichen Vorschriften. Anders hat das OLG Düsseldorf die Frage beurteilt (Beschluss v. 19.10.2011, Az.: Verg 51/11, zitiert nach juris.de; Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof ist eingelegt). Das OLG Düsseldorf hat den Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen für die Fallkonstellation für zulässig erklärt, dass der Antragsteller geltend macht, die Vergabe einer Dienstleistungskonzession (dort betreffend Abfallbeseitigung) sei rechtlich nicht zulässig und umgehe das Vergaberecht, weil die Vergabe nur als öffentlicher Dienstleistungsauftrag erfolgen dürfe. Wenn eine Dienstleistungskonzession rechtlich nicht zulässig sei, bestehe ein Wahlrecht des Auftragsgebers zwischen Dienstleistungskonzession und Dienstleistungsauftrag überhaupt nicht. Die Wahl einer rechtlich unzulässigen Dienstleistungskonzession sei ein klares Anzeichen für eine Umgehung des Vergaberechts.

In einem solchen Fall könnte es an einem "redlich handelnden" öffentlichen Auftraggeber fehlen, auf welchen der EuGH in der Entscheidung über das Vorabentscheidungsersuchen des OLG Jena (EuGH, Urteil v. 10.09.2009, Az. C-206/08 "WAZV Gotha", NZBau 2009, 729, Rn 74) abgestellt hat.

Die Antragstellerin, die eine Verletzung ihrer Rechte und drohenden Schaden geltend macht, hat ihrer Obliegenheit nach §...