BVerwG Beschluss vom 25.02.2021 - 1 WB 32.20

Leitsatz (amtlich)

1. Die Ausgestaltung der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes (§ 40 SLV) als eine reine Berufssoldaten-Laufbahn ist mit dem Soldatengesetz vereinbar.

2. Die Höchstaltersgrenze des vollendeten 40. Lebensjahres für die Umwandlung des Dienstverhältnisses eines Soldaten auf Zeit in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten (§ 48 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BHO) ist verfassungsmäßig.

3. Bei der Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes hat die für die Auswahl zuständige Stelle prognostisch einzuschätzen, ob die Höchstaltersgrenze im maßgeblichen Zeitpunkt (Ende der dreijährigen Anwärterausbildung) einer Umwandlung des Dienstverhältnisses entgegenstehen wird. Sie hat dabei auch alle im Einzelfall möglichen Ausnahmen von der Höchstaltersgrenze zu prüfen.

Tenor

Der Bescheid des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 18. August 2020 wird aufgehoben.

Das Bundesministerium der Verteidigung wird verpflichtet, über den Antrag des Antragstellers auf Zulassung für das Auswahljahr 2020 in der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes im Werdegang 16D - allgemeiner Stabsdienst Luftwaffe - erneut zu entscheiden.

Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens einschließlich der dem Antragsteller im vorgerichtlichen Verfahren erwachsenen notwendigen Auslagen tragen der Antragsteller und der Bund je zur Hälfte.

Tatbestand

Rz. 1

Der Antragsteller begehrt die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes.

Rz. 2

Der im Juli 1976 geborene Antragsteller war vom 1. November 1998 bis 31. Dezember 2002 Soldat auf Zeit; dieses Dienstverhältnis beendete er im Dienstgrad Stabsunteroffizier. Im Rahmen einer Reservisten-Dienstleistung im Juni 2004 wurde er zum Feldwebel der Reserve befördert. Am 1. Oktober 2016 trat der Antragsteller mit dem Dienstgrad Feldwebel erneut als Soldat auf Zeit in der Laufbahn der Feldwebel des allgemeinen Fachdienstes in die Bundeswehr ein. Seine derzeit auf 16 Jahre festgesetzte Dienstzeit endet - unter Anrechnung früherer Wehrdienstzeiten - mit Ablauf des 9. Juli 2028. Zuletzt wurde er am 7. August 2020 zum Hauptfeldwebel befördert.

Rz. 3

Mit Formularantrag vom 17. Juli 2019 beantragte der Antragsteller seine Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes in den Werdegängen 16DA01 (allgemeiner Stabsdienst), 16AA01 (Personalwesen) und 23911 (Personalwesen/Presse/Innere Führung).

Rz. 4

Mit Bescheid vom 18. August 2020 lehnte das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr die Laufbahnzulassung im Werdegang 16D (Stabsdienst) ab. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass sich der Antragsteller zwar im Leistungsvergleich mit seinen Mitbewerbern grundsätzlich habe durchsetzen können. Sein Dienstverhältnis als Soldat auf Zeit sei jedoch nach Vollendung des 40. Lebensjahres begründet worden. Die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes sei daher gemäß § 48 BHO nur zulässig, wenn ein außerordentlicher Mangel an gleich geeigneten jüngeren Bewerbern bestehe und die Laufbahnzulassung einen erheblichen Vorteil für den Bund bedeute. Diese Voraussetzungen lägen nicht vor.

Rz. 5

Hiergegen erhob der Antragsteller mit Schreiben vom 14. September 2020 Beschwerde und beantragte mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom selben Tage, im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes vorläufig zur Laufbahnausbildung zugelassen zu werden (BVerwG 1 WDS-VR 14.20).

Rz. 6

Mit Schreiben vom 16. November 2020 hat der Antragsteller weitere Beschwerde wegen Untätigkeit bei der Bearbeitung seiner Erstbeschwerde erhoben. Das Bundesministerium der Verteidigung hat die weitere Beschwerde als Antrag auf gerichtliche Entscheidung gewertet und diesen mit einer Stellungnahme vom 14. Dezember 2020 dem Senat vorgelegt.

Rz. 7

Zur Begründung führt der Antragsteller insbesondere aus:

Er habe bereits vor seiner Wiedereinstellung in die Bundeswehr das 40. Lebensjahr überschritten. Dass sich für ihn altersbedingte Einschränkungen seiner beruflichen Entwicklung ergeben könnten, sei ihm zu keiner Zeit eröffnet worden. Wäre er darüber aufgeklärt worden, dass der Laufbahnwechsel aus Altersgründen nicht in Betracht komme, so hätte er mangels Perspektive in der Bundeswehr seine zivile Tätigkeit beibehalten. Im Auswahlverfahren für den Laufbahnaufstieg habe er sich nach dem Grundsatz der Bestenauslese durchgesetzt. Die ihm nun entgegengehaltenen Voraussetzungen des § 48 BHO könnten seinen Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG nicht einschränken. Der Grundsatz der Bestenauslese könne in Form von Höchstaltersgrenzen nur durch ein Parlamentsgesetz eingeschränkt werden. § 40 Abs. 1 SLV, wonach die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes ein Dienstverhältnis als Berufssoldat voraussetze, stelle kein solches Parlamentsgesetz dar. Außerdem habe er bereits soldatenrechtliche Versorgungsansprüche erworben, so dass es für ihn gemäß § 48 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 2 BHO nur auf eine Dienstzeiterwartung von drei Jahren ankomme. Zu berücksichtigen sei ferner, dass gemäß § 22 Abs. 3 SLV Reserveunteroffiziere in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten berufen werden könnten, wenn sie mindestens den Dienstgrad eines Feldwebels erreicht, in ihrem Dienstgrad mindestens vier Monate Wehrdienst geleistet und sich dabei für ihre Berufung in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten als geeignet erwiesen hätten. Es sei nicht ersichtlich, warum nach dem Leistungsprinzip qualifizierte Soldaten auf Zeit nicht zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes zugelassen werden könnten, auch wenn sie später nicht zu Berufssoldaten ernannt würden. Außerdem habe er zeitgleich mit der Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes die Übernahme als Berufssoldat nach § 21 SLV in der Feldwebellaufbahn beantragt.

Rz. 8

Der Antragsteller beantragt,

den Bescheid des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 18. August 2020 aufzuheben und das Bundesministerium der Verteidigung zu verpflichten, ihn für das Auswahljahr 2020 zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes im Werdegang 16D - allgemeiner Stabsdienst - zuzulassen,

hilfsweise,

den Bescheid aufzuheben und das Bundesministerium der Verteidigung zu verpflichten, über diesen Zulassungsantrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

Rz. 9

Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Rz. 10

Es treffe zwar zu, dass der Antragsteller bei der Auswahlkonferenz im Werdegang 16D in der Vorsortierung auf Platz 6 und damit auf einem Übernahmeplatz gereiht worden sei. Bei insgesamt 49 teilnahmeberechtigten Bewerbern seien im Ergebnis 11 Bewerber für den Laufbahnwechsel sowie 2 Nachrücker nominiert worden. Bei diesen habe es sich entweder um wesentlich jüngere Soldaten oder aber um solche, die sich bereits im Dienstverhältnis eines Berufssoldaten befunden hätten, gehandelt. Eine Übernahme des Antragstellers sei nur unter den Voraussetzungen des § 48 BHO möglich, die jedoch nicht vorlägen. Der Antragsteller habe bereits das 40. Lebensjahr vollendet. Ausweislich des Konferenzergebnisses habe weder ein außerordentlicher Mangel an gleich geeigneten jüngeren Bewerbern bestanden noch würde die Berufung des Antragstellers in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten einen erheblichen Vorteil für den Bund bedeuten. Gemäß § 40 Abs. 1 SLV könne die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes nur im Dienstverhältnis eines Berufssoldaten erfolgen. Dies entspreche dem historischen Willen des Gesetzgebers, wie sich aus Materialien zur Einrichtung der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes im Jahre 1969 ergebe. Die Umwandlung des Dienstverhältnisses erfolge zugleich mit der Beförderung zum Leutnant. Hiergegen würde verstoßen, wenn ein Bewerber zwar zunächst zur Laufbahn zugelassen und in die Laufbahnausbildung eingesteuert würde, ihm jedoch nach erfolgreichem Abschluss der Ausbildung die Übernahme als Berufssoldat aufgrund der Regelung des § 48 BHO verweigert würde. Der Antragsteller erfülle auch nicht die Ausnahmebedingungen des § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BHO aus seiner früheren Dienstzeit als Soldat auf Zeit.

Rz. 11

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten verwiesen. Dem Senat haben bei der Beratung die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung, die Akten des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes und die Personalgrundakte des Antragstellers vorgelegen.

Entscheidungsgründe

Rz. 12

Das Bundesministerium der Verteidigung hat die weitere (Untätigkeits-)Beschwerde des Antragstellers zutreffend als Antrag auf Entscheidung durch das Bundesverwaltungsgericht gewertet (§ 21 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 17 Abs. 1 Satz 2 WBO). Sein Begehren, zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes im Auswahljahr 2020 zugelassen zu werden, hat sich nicht dadurch erledigt, dass der maßgebliche Zulassungstermin (1. Oktober 2020) bereits verstrichen ist, weil eine rückwirkende Laufbahnzulassung rechtlich zulässig ist und nach der Praxis des Bundesministeriums der Verteidigung aufgrund einer Ausnahmegenehmigung noch erfolgen könnte, wenn der Zulassungsantrag in der Sache erfolgreich wäre (vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. März 2018 - 1 WB 8.17 - Buchholz 449.2 § 40 SLV 2002 Nr. 6 Rn. 14 m.w.N.).

Rz. 13

Der auch im Übrigen zulässige Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat Erfolg, soweit er auf eine erneute Entscheidung über den Antrag vom 17. Juli 2019 auf Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes im Werdegang 16D - allgemeiner Stabsdienst Luftwaffe - gerichtet ist; der ablehnende Bescheid des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 18. August 2020 ist deshalb aufzuheben. Im Übrigen ist der Antrag zurückzuweisen, weil der Antragsteller, soweit die Sache spruchreif ist, keinen Anspruch auf Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes hat.

Rz. 14

1. Die Zulassung von Unteroffizieren zum Aufstieg in die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes setzt neben der Erfüllung der fachlichen Eignungs- und Leistungskriterien (a) den Status eines Berufssoldaten voraus (b). Dieses Erfordernis beruht in formeller Hinsicht auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage (c) und ist auch in materieller Hinsicht mit der Verfassung vereinbar (d).

Rz. 15

a) In fachlicher Hinsicht können Unteroffiziere auf der Grundlage des § 27 Abs. 1, 4 bis 6 SG, § 40 Abs. 1 und 2 SLV zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes zugelassen werden, wenn sie über einen Realschulabschluss oder einen gleichwertigen Bildungsstand verfügen und mindestens den Dienstgrad eines Feldwebels besitzen. Lediglich bei Verwendungen im fliegerischen Dienst und im Flugsicherheitskontrolldienst genügt ein niedrigerer Dienstgrad in Verbindung mit einem verwendungsbezogenen Eignungsnachweis. Allerdings unterliegt die Laufbahnzulassung als Aufstieg in eine höherwertige Verwendung dem Grundsatz der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG (vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. Dezember 2013 - 1 WB 51.12 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 67 Rn. 28). Da die Zahl der Aufstiegspositionen in den verschiedenen Fachbereichen beschränkt ist, müssen sich die Bewerber in einem Auswahlverfahren unter Leistungsgesichtspunkten durchsetzen. Das Bundesministerium der Verteidigung hat die Laufbahnzulassung aufgrund der Ermächtigung in § 44 SLV in Kapitel 9 der Zentralen Dienstvorschrift "Beförderung, Einstellung, Übernahme und Zulassung von Soldatinnen und Soldaten" (ZDv A-1340/49), in der Zentralen Dienstvorschrift "Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes" (ZDv A-1340/75) und in den Anlagen 4.5 und 4.6 des "Katalogs bundeswehrgemeinsamer Bedarfsträgerforderungen für militärische Auswahl- und Verwendungsplanungsverfahren im Rahmen des Personalmanagements" (ZDv A-1340/78) näher ausgestaltet. Weitere Einzelheiten für das Verfahren in den jeweiligen Auswahljahren ergeben sich aus den Gemeinsamen Arbeitshilfen und Informationen für die Personalbearbeitung (GAIP) des Bundesamts für das Personalmanagement.

Rz. 16

b) Die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes ist nach § 40 Abs. 1 SLV als eine Berufssoldatenlaufbahn ausgestaltet. Dass die Offiziere des militärfachlichen Dienstes grundsätzlich im Dienstverhältnis einer Berufssoldatin oder eines Berufssoldaten stehen müssen, folgt auch aus § 46 Abs. 1 SLV, der eine nachträgliche Umwandlung des Berufssoldatenstatus in ein Soldatenverhältnis auf Zeit nur bei Vorliegen eines dienstlichen Interesses gemäß § 45a SG ausnahmsweise zulässt. Die Ausgestaltung als Berufssoldatenlaufbahn entspricht auch dem historischen Willen der Bundesregierung als Verordnungsgeberin. Dies geht aus einer Information der Bundesregierung hervor, die den Deutschen Bundestag im Jahre 1968 vor Einführung der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes über die mit der neuen Laufbahn verbundenen Mehraufwendungen im Bereich der Altersversorgung unterrichtete (BT-Drs. 5/3522 S. 4 f.). Die Ausgestaltung als Berufssoldatenlaufbahn macht es nicht erforderlich, dass bereits die Anwärter im Verhältnis eines Berufssoldaten stehen. Sind sie Soldat auf Zeit, erfolgt die Umwandlung des Dienstverhältnisses nach dem Bestehen der Ausbildung zugleich mit der Ernennung zum Leutnant (§ 39 Nr. 2 SG, § 41 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 24 Abs. 3 Satz 1 SLV; Nr. 914 Satz 3 und Nr. 919 ZDv A-1340/49).

Rz. 17

c) Die Voraussetzungen für die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes beruhen auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage (Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG) und stehen mit dieser in Einklang. § 27 Abs. 1 und § 93 Abs. 1 Nr. 2 SG ermächtigen die Bundesregierung, Vorschriften über die Laufbahnen der Soldaten nach den Grundsätzen des § 27 Abs. 2 bis 6 SG durch Rechtsverordnung zu erlassen.

Rz. 18

aa) Die wesentlichen Elemente des Zugangs zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes sind dabei weitgehend durch die gesetzliche Ermächtigung vorstrukturiert. So beruht die Absenkung der Bildungsvoraussetzungen für die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes (§ 40 Abs. 1 Nr. 1 SLV: Realschulabschluss oder gleichwertig) gegenüber dem allgemein für die Laufbahnen der Offiziere geforderten Bildungsstand (§ 27 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a SG: Hochschulreife oder gleichwertig) auf der speziellen Ermächtigung in § 27 Abs. 6 Satz 2 SG. Das Erfordernis einer Offizierprüfung ist entsprechend der gesetzlichen Vorgabe (§ 27 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c SG) in § 41 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 24 Abs. 2 SLV verankert.

Rz. 19

bb) Von der Ermächtigungsgrundlage gedeckt ist auch die Ausgestaltung der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes als reine Berufssoldatenlaufbahn. Die Ermächtigung zum Erlass von Laufbahnvorschriften in § 27 Abs. 1 SG gibt nicht nur die Befugnis, die in § 27 Abs. 2 bis 8 SG bereits in Grundzügen festgelegten Bildungsvoraussetzungen, Mindestdienstzeiten und zu absolvierenden Prüfungen näher auszugestalten. Sie umfasst auch die Befugnis, die unterschiedlichen Laufbahnen der Mannschaften, Unteroffiziere und Offiziere voneinander abzugrenzen, Fragen des Laufbahnwechsels zu klären und den im Gesetz vorgesehenen Aufstieg von der Unteroffiziers- in die Offizierslaufbahn (§ 27 Abs. 4 SG) auszugestalten.

Rz. 20

Schließlich enthält § 27 Abs. 1 SG i.V.m. § 93 Abs. 1 Nr. 2 SG auch die Kompetenz der Bundesregierung, unterschiedliche Laufbahnen für Soldaten auf Zeit und Berufssoldaten zu schaffen. Diese Kompetenz war vom Gesetzgeber von Anfang an mitgedacht. In dem aus dem Jahr 1955 stammenden Regierungsentwurf für das Soldatengesetz war zunächst nur eine sehr knappe Ermächtigung zum Erlass von Laufbahnvorschriften enthalten (BT-Drs. 2/1700 S. 14). Die Anregung des Bundesrates, diese Ermächtigung hinsichtlich ihres Ausmaßes näher abzugrenzen, wurde zwar zunächst von der Bundesregierung abgelehnt (BT-Drs. 2/1700 S. 41, 45), dann aber in den parlamentarischen Beratungen aufgegriffen. Der Ausschuss für Beamtenrecht forderte die Bundesregierung auf, einen ausführlicheren Entwurf vorzulegen (9. BT-Ausschuss, 2. WP, 45. Sitzung vom 16. Januar 1956, S. 2 f.). Nachdem die Bundesregierung einen Vorschlag für einen neuen § 23a SG vorlegte, beschloss der Beamtenrechtsausschuss eine noch detailliertere Fassung, in der zwischen der Laufbahn der Berufsoffiziere und der Offiziere auf Zeit klar unterschieden wurde (9. BT-Ausschuss, 2. WP, 48. Sitzung vom 1 Februar 1956, S. 9 f.). Auch wenn in den weiteren Ausschussberatungen für § 23a SG (jetzt § 27 SG) eine weniger detaillierte Fassung beschlossen wurde (vgl. BT-Drs. 2/2140 S. 39), zeigt dies den Willen des Gesetzgebers, der Bundesregierung die Schaffung unterschiedlicher Laufbahnen für Zeit- und Berufssoldaten zu gestatten.

Rz. 21

Dieser Wille hat im Wortlaut des § 27 SG dadurch seinen Niederschlag gefunden, dass bei den gesetzlichen Vorgaben für die Laufbahnen der Unteroffiziere und Offiziere in § 27 Abs. 2 SG auch die Statusgruppen der "Berufssoldaten und Soldaten auf Zeit" erwähnt wurden. Dies wäre überflüssig, wenn es für Zeit- und Berufssoldaten nur einheitliche Laufbahnen geben sollte. Dementsprechend unterschied auch bereits die Soldatenlaufbahnverordnung vom 21. März 1958 (BGBl. I S. 148) zwischen der Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes im Dienstverhältnis eines Berufssoldaten (§ 12 SLV 1958) und der Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes im Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit (§ 15 SLV 1958). Unteroffiziere im Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit konnten bis zum Feldwebel befördert werden, zum Oberfeldwebel und höheren Dienstgraden durften nur Berufssoldaten und Angehörige der Reserve ernannt werden (§ 10 Abs. 1 SLV 1958).

Rz. 22

cc) Gegen die Befugnis der Bundesregierung, unterschiedliche Laufbahnen für Zeit- und Berufssoldaten zu schaffen, kann auch nicht eingewandt werden, dass dies im beamtenrechtlichen Laufbahnrecht keine Parallele hat.

Rz. 23

Anders als im Beamtenrecht, in dem das Beamtenverhältnis auf Zeit nur in gesetzlich besonders bestimmten Fällen zulässig ist (§ 6 Abs. 2 BBG), bilden die Dienstverhältnisse des Berufssoldaten und des Soldaten auf Zeit die beiden nebeneinanderstehenden Grundformen des Wehrdienstverhältnisses. In das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten kann berufen werden, wer sich freiwillig verpflichtet, auf Lebenszeit Wehrdienst zu leisten (§ 1 Abs. 2 Satz 1 SG); in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit kann berufen werden, wer sich freiwillig verpflichtet, für begrenzte Zeit Wehrdienst zu leisten (§ 1 Abs. 2 Satz 2 SG). §§ 37 und 38 SG regeln gemeinsame Voraussetzungen und Hindernisse der Berufung in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten oder eines Soldaten auf Zeit. Aus der Regelung des § 39 SG über die Begründung des Dienstverhältnisses eines Berufssoldaten ergibt sich, dass dies in aller Regel, insbesondere in den Feldwebel- und Offizierlaufbahnen, durch Umwandlung eines zuvor bestehenden Dienstverhältnisses eines Soldaten auf Zeit erfolgt, über das der Soldat den Einstieg in die Bundeswehr genommen hat. Von Bedeutung sind schließlich die haushaltsgesetzlich festgestellten Zahlenverhältnisse der Berufssoldaten und der Soldaten auf Zeit, die - grob gerundet - im Verhältnis von 1 zu 2 stehen. So betrug Ende des Jahres 2020 die Stärke des militärischen Personals der Bundeswehr 183 777 aktive Soldaten; davon waren 53 316 Berufssoldaten und 122 210 Soldaten auf Zeit (sowie 8 251 Freiwillig Wehrdienstleistende; vgl. Jahresbericht 2020 der Wehrbeauftragten, BT-Drs. 19/2660 S. 41).

Rz. 24

In der Zusammenschau ergibt sich daraus, dass das Dienstverhältnis des Soldaten auf Zeit zum einen dort zum Tragen kommt, wo durch die begrenzte Zeitdauer der Wehrdienstleistung eine regelmäßige Regeneration und damit eine im Lebensalter jüngere Zusammensetzung der Truppe sichergestellt werden soll; das gilt namentlich für die Laufbahngruppe der Mannschaften (§ 8 SLV), in der eine Einstellung nur als Soldat auf Zeit erfolgt und eine Umwandlung in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten nicht vorgesehen ist. Zum anderen bilden die Soldaten auf Zeit die Statusgruppe, aus der sich im Wege der Bestenauslese der vergleichsweise kleinere Kreis der Berufssoldaten rekrutiert, während diejenigen Soldaten, die dabei nicht zum Zuge kommen, nach Ablauf ihrer festgesetzten Dienstzeit die Bundeswehr wieder verlassen. Für die Statusgruppe der Berufssoldaten bedeutet dies umgekehrt, dass es sich bei diesen typischerweise um Soldaten handelt, die sich zunächst als Soldaten auf Zeit besonders bewährt und qualifiziert haben und die der Dienstherr durch die Übernahme als Berufssoldat langfristig binden und in die höheren Dienstgrade der jeweiligen Laufbahn führen will.

Rz. 25

dd) Vor diesem Hintergrund besteht ein vom Gesetzgeber von Anfang an erkanntes und in der Natur der Sache liegendes Bedürfnis nach unterschiedlichen Laufbahnregeln für Zeit- und Berufssoldaten. Daher ist bei der Ausgestaltung der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes als eine reine Berufssoldatenlaufbahn keine Überschreitung der gesetzlichen Grenzen von § 27 Abs. 1 SG zu erkennen.

Rz. 26

d) Die Ausgestaltung der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes als Berufssoldatenlaufbahn ist auch in materiell-rechtlicher Hinsicht verfassungsgemäß. Sie widerspricht insbesondere nicht dem verfassungsmäßigen Recht auf gleichen Zugang zu öffentlichen Ämtern nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG). Denn dieser Bewerbungsverfahrensanspruch bezieht sich auf das Auswahlverfahren für ein konkretes Amt. Die dieser Auswahlentscheidung vorausgehenden personalwirtschaftlichen, organisatorischen und haushaltsrechtlichen Entscheidungen, mit denen die Aufgaben, die Dotierung und der Charakter des Dienstpostens bestimmt werden, unterliegen jedoch der Organisationshoheit des Dienstherrn. Die organisations- und haushaltsrechtlichen Vorentscheidungen des Dienstherrn, die zur Existenz eines verfügbaren öffentlichen Amtes führen, sind nicht Gegenstand, sondern Voraussetzung der Gewährleistung des Art. 33 Abs. 2 GG (BVerwG, Urteil vom 22. Juli 1999 - 2 C 14.98 - Buchholz 237.2 § 12 BlnBG Nr. 3 S. 5 und Beschluss vom 23. Dezember 2015 - 2 B 40.14 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 82 Rn. 17). Werden im Laufbahn- und Haushaltsrecht die Dienstposten von Offizieren des militärfachlichen Dienstes als Planstellen für Berufsoffiziere ausgewiesen, liegt dies im Organisationsermessen des Dienstherrn, das hinsichtlich der Maßgabe militärischer Zweckmäßigkeit nicht, im Übrigen nur auf sachfremde Erwägungen gerichtlich überprüfbar ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2020 - 1 WB 1.20 - juris Rn. 26). Denn der Dienstherr ist bei der Ausübung der Personal- und Organisationshoheit nicht gehindert, den Kreis der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu vergleichenden Bewerber um ein öffentliches Amt aufgrund sachlicher Erwägungen einzuengen (BVerfG, Beschluss vom 28. Februar 2007 - 2 BvR 2494/06 - BVerfGK 10, 355 Rn. 11).

Rz. 27

Es beruht jedoch auf sachlichen Erwägungen, die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes als Aufstiegslaufbahn für Berufssoldaten zu konzipieren. Die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes ist die einzige Soldatenlaufbahn, die nicht im Wege der erstmaligen Einstellung eröffnet ist. Ein Dienstverhältnis als Soldat auf Zeit muss deshalb als "Einstiegsdienstverhältnis" - abgesehen von der Phase der Anwärterausbildung (§ 39 Nr. 2 SG) - nicht vorgesehen werden. Die Laufbahn richtet sich an Unteroffiziere, die sich (abgesehen von den Sonderfällen des Flugsicherungskontrolldienstes und des fliegerischen Dienstes) langjährig und nachweislich - u.a. durch mindestens zwei planmäßige dienstliche Beurteilungen in einem Feldwebeldienstgrad (Nr. 201 Satz 2 ZDv A-1340/75; vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 23. Februar 2017 - 1 WB 2.16 - Buchholz 449.2 § 40 SLV 2002 Nr. 5 Rn. 44, 47 ff.) - in besonderer Weise bewährt und qualifiziert haben und damit typische Kandidaten für den Berufssoldatenstatus bilden. Zu der vorhandenen Qualifikation der Bewerber kommt hinzu, dass der Dienstherr in die zur Laufbahn zugelassenen Anwärter nochmals eine aufwendige dreijährige Ausbildung investiert, die sein Interesse plausibel macht, dieses Personal dauerhaft im Dienstverhältnis eines Berufssoldaten zu binden. Der Übernahme in den Status eines Berufssoldaten entspricht - schließlich - die planmäßige Förderung der Offiziere des militärfachlichen Dienstes in Dienstgrade, die weit über diejenigen ihrer früheren Feldwebellaufbahn hinausgehen; so ist für sämtliche Angehörige der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes die Förderung bis zum Hauptmann (A 11) und für ein Viertel davon eine darüber hinausgehende Förderung bis maximal zum Stabshauptmann (A 13) vorgesehen (vgl. Anlage 14.7 zur ZDv A-1340/50).

Rz. 28

2. Nach diesen Grundsätzen erfüllt der Antragsteller zwar die fachlichen Eignungs- und Leistungskriterien (a). Bei der Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes ist aber auch zu prüfen, ob er Berufssoldat werden kann oder ob dem die Höchstaltersgrenze entgegensteht. Denn die Höchstaltersregelung für Berufssoldaten ist verfassungsmäßig (b). Die für die Laufbahnzulassung zuständige Stelle muss daher eine Prognose anstellen, ob bis zum Abschluss der Offiziersausbildung eine Übernahme ins Berufssoldatenverhältnis erfolgen kann (c). Im vorliegenden Fall hat sie zwar zutreffend entschieden, dass die gleichzeitig mit der Beförderung zum Offizier vorgesehene Ernennung zum Berufssoldaten aufgrund der Höchstaltersregelung nicht zulässig ist (d). Sie hat aber nicht geprüft, ob die bereits beantragte Begründung des Berufssoldatenverhältnisses als Unteroffizier erfolgen kann, weswegen der Zulassungsantrag erneut zu bescheiden ist (e).

Rz. 29

a) Dass der Antragsteller die fachlichen Mindestvoraussetzungen des § 40 Abs. 1 Nr. 1 und 2 SLV erfüllt, ist unstreitig. Er verfügt über einen Realschulabschluss und besitzt den Dienstgrad eines Hauptfeldwebels. Er hat sich nach den für das Auswahlverfahren maßgeblichen Kriterien der Bestenauslese auch im Vergleich der Bewerber durchgesetzt und für eine Zulassung als Anwärter für die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes grundsätzlich qualifiziert. Nach der dem Senat vorgelegten Reihung der 49 teilnahmeberechtigten Bewerber für die Laufbahnzulassung im Werdegang 16D anhand der Auswahlkriterien (sog. Vorsortierliste) liegt der Antragsteller auf dem Platz 6. Bei einer dem Bedarf im Auswahljahr 2020 entsprechenden Übernahmequote von elf Laufbahnanwärtern wäre der Antragsteller unter Leistungsgesichtspunkten für die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes angestanden. Tatsächlich wurden jedoch die auf den Plätzen 1 bis 5 und 7 bis 12 gelisteten Bewerber übernommen.

Rz. 30

b) Das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr konnte aber grundsätzlich die Zulassung des Antragstellers zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes mit dem Argument ablehnen, dass er sich wegen Überschreitung der Höchstaltersgrenze nicht zum Berufssoldaten eigne. Gegen die in § 48 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BHO vorgesehene Höchstaltersgrenze für die Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten bestehen keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken.

Rz. 31

aa) Die Höchstaltersgrenze stellt allerdings einen Eingriff in Art. 33 Abs. 2 GG und den daraus folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers dar. Zwar kann das Alter bei bestimmten Verwendungen aufgrund der dort bestehenden erhöhten körperlichen Anforderungen ein Eignungsmerkmal darstellen, das als solches im Rahmen des Grundsatzes der Bestenauslese berücksichtigt werden kann (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12, 2 BvR 1989/12 - BVerfGE 139, 19 Rn. 68, 76; BVerwG, Beschluss vom 20. September 2011 - 1 WB 48.10 - BVerwGE 140, 342 Rn. 35 und Urteil vom 20. September 2018 - 2 A 9.17 - BVerwGE 163, 112 Rn. 34). Dies gilt jedoch - auch bei militärischen Verwendungen - weder pauschal für alle Tätigkeiten noch einheitlich im Hinblick auf ein bestimmtes Lebensalter. Die Höchstaltersgrenze des § 48 Abs. 3 BHO stellt bereits im Ansatz nicht auf die Eignung für bestimmte Tätigkeiten ab, sondern knüpft allein daran an, dass der Status eines Berufssoldaten begründet werden soll. Eine derartige generelle Höchstaltersgrenze für die Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten, die ohne Bezug zu konkreten körperlichen Eignungsanforderungen gelten soll und damit auch Bewerber ausschließt, die - wie der Antragsteller - grundsätzlich nach dem Leistungsprinzip zu übernehmen wären (hier in Verbindung mit der vorhergehenden Zulassung zu Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes), stellt einen rechtfertigungsbedürftigen Eingriff in das grundrechtsgleiche Recht des Art. 33 Abs. 2 GG dar.

Rz. 32

bb) Die Regelung der Höchstaltersgrenze in § 48 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BHO genügt den Anforderungen aus dem verfassungsrechtlichen Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes. Der Vorbehalt des Gesetzes (vgl. hierzu BVerwG, Beschlüsse vom 26. Mai 2009 - 1 WB 48.07 - BVerwGE 134, 59 Rn. 34 ff. und vom 31. Januar 2019 - 1 WB 28.17 - BVerwGE 164, 304 Rn. 20) verlangt im Hinblick auf das Rechtsstaatsprinzip und das Demokratiegebot, dass der Gesetzgeber in grundlegenden normativen Bereichen alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen hat und nicht dem Handeln und der Entscheidungsmacht der Exekutive überlassen darf (vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. November 1990 - 1 BvR 402/87 - BVerfGE 83, 130 ≪142≫ und Urteil vom 24. Mai 2006 - 2 BvR 669/04 - BVerfGE 116, 24 ≪58≫, jeweils m.w.N.). Das Bundesverfassungsgericht hat aus diesen Grundsätzen für die hier gegenständliche Fragestellung hergeleitet, dass es mit dem Grundgesetz unvereinbar ist, wenn eine für die Grundrechte bzw. grundrechtsgleichen Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 12 Abs. 1 GG derart wesentliche Regelung wie eine allgemeine Einstellungshöchstaltersgrenze (nur) durch eine Verwaltungsvorschrift getroffen wird; eine solche Entscheidung muss vielmehr der Gesetzgeber selbst durch Parlamentsgesetz treffen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12, 2 BvR 1989/12 - BVerfGE 139, 19 Rn. 52 ff.).

Rz. 33

§ 48 Abs. 3 BHO genügt als Vorschrift im Rang eines formellen Parlamentsgesetzes diesen Anforderungen. Die Neufassung der Bestimmung durch Art. 11 Nr. 4 des "Gesetzes zur Neuregelung des bundesstaatlichen Finanzausgleichssystems ab dem Jahr 2020 und zur Änderung haushaltsrechtlicher Vorschriften" vom 14. August 2017 (BGBl. I S. 3122) hatte ausweislich der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 18/11135 S. 61 f.) auch ausdrücklich zum Ziel, der Rechtsprechung zum Gesetzesvorbehalt Rechnung zu tragen und die bis dahin bestehende Regelung von Altersgrenzen durch Verwaltungsvorschriften (auf der Grundlage einer gesetzlichen Ermächtigung) abzulösen.

Rz. 34

cc) Die Vorschrift des § 48 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BHO ist auch materiell-rechtlich nicht zu beanstanden. Die Begründung des Gesetzentwurfs, ein angemessenes Verhältnis zwischen der aktiven Dienstzeit und der den Dienstherrn treffenden Versorgungslast herzustellen (BT-Drs. 18/11135 S. 96), rechtfertigt die gesetzliche Regelung der Höchstaltersgrenze für Soldaten.

Rz. 35

(1) Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Beamtenrecht (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12, 2 BvR 1989/12 - BVerfGE 139, 19 Rn. 77 ff., insb. Rn. 80 f.) sind das Lebenszeitprinzip und das Alimentationsprinzip - als hergebrachte Grundsätze des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 5 GG) - geeignet, Eingriffe in Art. 33 Abs. 2 GG durch Einstellungshöchstaltersgrenzen zu rechtfertigen. Denn die Alimentation des Beamten im Ruhestand sei nur gerechtfertigt, wenn dessen Arbeitskraft dem Dienstherrn zuvor über einen längeren Zeitraum uneingeschränkt zur Verfügung gestanden habe. Einstellungshöchstaltersgrenzen könnten im Zusammenspiel mit den Ruhestandsgrenzen - insbesondere im Hinblick auf die steigende Lebenserwartung und die wachsenden Versorgungslasten der öffentlichen Haushalte - eine wesentliche Grundlage für die Finanzierbarkeit und Funktionsfähigkeit des beamtenrechtlichen Versorgungssystems darstellen und damit der Sicherung des Alimentations- und des Lebenszeitprinzips dienen. Nach diesen Maßstäben hat der für das Beamtenrecht zuständige Senat des Bundesverwaltungsgerichts die Höchstaltersgrenze der Vollendung des 50. Lebensjahres, die für die Einstellung von Beamten in den Bundesdienst gilt (§ 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BHO), für verfassungsgemäß erachtet (BVerwG, Urteil vom 20. September 2018 - 2 A 9.17 - BVerwGE 163, 112 Rn. 36 ff.).

Rz. 36

(2) Aus entsprechenden Erwägungen ist auch die Höchstaltersgrenze von 40 Jahren für die Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten verfassungsrechtlich gerechtfertigt.

Rz. 37

(a) Allerdings enthält Art. 33 Abs. 5 GG nach Entstehungsgeschichte, Sinn und Zweck keine institutionelle Garantie des Berufssoldatentums (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 7. April 2008 - 1 BvR 2325/07 - juris Rn. 9 m.w.N.; BVerwG, Beschluss vom 20. September 2011 - 1 WB 48.10 - BVerwGE 140, 342 Rn. 34). Die Gesichtspunkte des Lebenszeitprinzips und des Alimentationsprinzips, soweit sie aus den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums im Sinne von Art. 33 Abs. 5 GG hergeleitet werden, lassen sich deshalb nicht als solche in die Abwägung zwischen der aktiven Dienstzeit eines Berufssoldaten und der den Dienstherrn treffenden Versorgungslast einstellen. Für die Rechtfertigung der Höchstaltersgrenze bei Berufssoldaten ergeben sich jedoch vergleichbare Gesichtspunkte aus dem verfassungsrechtlichen Auftrag zur Verteidigung (Art. 87a Abs. 1 GG), der gebietet, eine funktionstüchtige Bundeswehr zu unterhalten (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 14. Mai 2018 - 1 WNB 1.18 - Buchholz 449 § 20 SG Nr. 2 Rn. 9) und das Gefüge der Streitkräfte so zu gestalten, dass sie ihren militärischen Aufgaben gewachsen sind (vgl. BVerfG, Beschluss vom 18. Februar 1970 - 2 BvR 531/68 - BVerfGE 28, 36; BVerwG, Beschlüsse vom 19. Mai 1981 - 1 WB 123.79 - BVerwGE 73, 182 ≪184≫ und vom 26. März 2015 - 1 WB 41.14 - juris Rn. 17).

Rz. 38

Der militärische Personalkörper der Bundeswehr besteht im Wesentlichen aus Berufssoldaten und einer rund doppelt so großen Zahl von Soldaten auf Zeit (siehe oben II. 1. d)). Beide Statusgruppen stehen nicht unverbunden nebeneinander; vielmehr rekrutieren sich die Berufssoldaten zu einem wesentlichen Teil und in allen Laufbahnen aus Soldaten auf Zeit, die sich bewährt haben und wegen ihrer erworbenen und auch künftig zu fördernden Qualifikationen dauerhaft für die Bundeswehr gewonnen werden sollen. Ein wesentlicher Bestandteil der Dienstverhältnisse der Berufssoldaten ist dabei deren Versorgung, die weitestgehend so ausgestaltet ist wie diejenige der Beamten. Fragen der "Amortisationsrechnung" und der Abwägung zwischen aktiver Dienstzeit und Versorgungslast stellen sich deshalb bei Berufssoldaten in grundsätzlich gleicher Weise wie bei Beamten. Sie sind nicht nur für die Berufssoldaten, sondern mittelbar auch für die Soldaten auf Zeit und damit für den gesamten Personalkörper bedeutsam, weil die Möglichkeit der Umwandlung des Dienstverhältnisses einen wesentlichen Faktor für die Attraktivität des Dienstes in der Bundeswehr bildet. Höchstaltersgrenzen für die Übernahme als Berufssoldat stellen damit - im Zusammenspiel mit den Ruhestandsgrenzen - in gleicher Weise wie bei Beamten eine wesentliche Grundlage für die Finanzierbarkeit und Funktionsfähigkeit des Versorgungssystems ebenso wie für die Regeneration des militärischen Personals der Bundeswehr insgesamt dar.

Rz. 39

(b) Nicht zu beanstanden ist dabei, dass die Höchstaltersgrenze für Soldaten in § 48 Abs. 3 Satz 1 BHO auf 40 Jahre und damit 10 Jahre niedriger als bei den meisten Beamten festgelegt wurde.

Rz. 40

Die Gesetzesbegründung (BT-Drs. 18/11135 S. 98) wiederholt zu § 48 Abs. 3 BHO das der Norm insgesamt zugrunde liegende Ziel, ein angemessenes Verhältnis zwischen aktiver Dienstzeit und lebenslanger Versorgung zu wahren, und verweist darauf, dass Soldatinnen und Soldaten durchschnittlich bereits mit Mitte 50 in den Ruhestand treten und nach dem Soldatenversorgungsrecht entsprechend früher die Höchstversorgung erreichen können. Tatsächlich treten Berufssoldaten zum weitaus größten Teil nicht gemäß § 44 Abs. 1 Satz 1, § 45 Abs. 1 SG mit Erreichen der allgemeinen Altersgrenze (Vollendung des 62. bzw. 65. Lebensjahres) in den Ruhestand, sondern werden gemäß § 44 Abs. 2 Satz 1, § 45 Abs. 2 SG mit Erreichen der nach Dienstgraden abgestuften besonderen Altersgrenze in den Ruhestand versetzt. Diese liegt bei der Vollendung des 56. Lebensjahres für Hauptleute (§ 45 Abs. 2 Nr. 4 SG), dem typischerweise erreichten Enddienstgrad der Offiziere des militärfachlichen Dienstes; die Ebene Stabshauptmann mit einer besonderen Altersgrenze von 59 Jahren (§ 45 Abs. 2 Nr. 3 SG) wird nur von rund 10 % der Offiziere des militärfachlichen Dienstes erreicht (siehe Anlage 14.7 zu ZDv A-1340/50).

Rz. 41

Im Ergebnis liegt damit die für die Versetzung in den Ruhestand praktisch maßgebliche besondere Altersgrenze für Berufssoldaten in der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes um rund 10 Jahre unter der auf die Vollendung des 67. Lebensjahrs festgesetzten Regelaltersgrenze für Bundesbeamte auf Lebenszeit (§ 51 Abs. 1 BBG). Dies rechtfertigt die Festsetzung einer um 10 Jahre niedrigeren Höchstaltersgrenze für die Umwandlung des Dienstverhältnisses eines Soldaten auf Zeit in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten.

Rz. 42

c) Die zuständige Stelle hat deshalb bei der Entscheidung über die Laufbahnzulassung im Sinne einer Prognose einzuschätzen, ob der Bewerber zum voraussichtlichen Zeitpunkt des Endes der Anwärterausbildung als Berufssoldat übernommen werden kann oder ob dem die Höchstaltersregelung des § 48 Abs. 3 BHO entgegensteht. Dabei darf sie allerdings nicht nur das zeitliche Erreichen der Höchstaltersgrenze in den Blick nehmen. Vielmehr muss sie bei ihrer Prognose auch alle im Einzelfall vorgesehenen und beantragten rechtlichen Möglichkeiten berücksichtigen, die eine Übernahme ins Berufssoldatenverhältnis bei Überschreitung der Altersgrenze zulassen. Dieser Prognose ist die Sachlage im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung zugrunde zu legen. Erst später eintretende tatsächliche Veränderungen sind nicht zu berücksichtigen (BVerwG, Beschlüsse vom 12. Dezember 2017 - 2 VR 2.16 - BVerwGE 161, 59 Rn. 44 und vom 11. Juli 2019 - 1 WDS-VR 4.19 - juris Rn. 29). Auf zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht gestellte Anträge kann und muss die Prognose darum nicht erstreckt werden.

Rz. 43

Im vorliegenden Fall beruht die Prognose des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr, dass der Antragsteller nicht bis zum Ende der Anwärterausbildung den Berufssoldatenstatus erreichen kann, auf einer unzureichenden Prüfung der gestellten Anträge. Es konnte und musste sich zwar nicht mit dem erst während des Gerichtsverfahrens gestellten Antrag auf Übernahme ins Berufssoldatenverhältnis nach § 22 Abs. 3 SLV befassen. Der Antragsteller hatte aber vor der Auswahlentscheidung zwei Anträge mit dem Ziel des Statuswechsels eingereicht. Zum einen hatte er beantragt, als Hauptfeldwebel nach § 39 Nr. 1 SG, § 41 SLV Berufssoldat zu werden. Zum anderen hatte er sich um den Aufstieg in die Fachoffizierlaufbahn mit dem Ziel beworben, nach bestandener Ausbildung mit der Beförderung zum Leutnant nach § 39 Nr. 2 SG, § 40 SLV zum Berufssoldat ernannt zu werden. Das Bundesamt hat sich bei seiner negativen Prognose aber nur mit dem zweiten Antrag befasst.

Rz. 44

d) Dabei ist das Bundesamt für das Personalmanagement allerdings ohne Rechtsfehler zu dem Ergebnis gelangt, dass der Antragsteller nach § 48 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 BHO nicht im regulären Aufstiegsverfahren gleichzeitig zum Leutnant und zum Berufssoldaten ernannt werden kann.

Rz. 45

aa) Der im Juli 1976 geborene Antragsteller wird im Zeitpunkt, in dem im Falle seiner Laufbahnzulassung voraussichtlich die Umwandlung des Dienstverhältnisses eines Soldaten auf Zeit in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten anstünde (1. Oktober 2023), die Höchstaltersgrenze des vollendeten 40. Lebensjahres überschritten haben (§ 48 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BHO).

Rz. 46

bb) Er kann sein Zulassungsbegehren auch nicht auf die Vorschrift des § 48 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BHO stützen, wonach die Umwandlung in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten auch bei einem Bewerber, der das 40. Lebensjahr vollendet hat, erfolgen darf, wenn ein außerordentlicher Mangel an gleich geeigneten jüngeren Bewerbern besteht und die Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten einen erheblichen Vorteil für den Bund bedeutet. Das Bundesministerium der Verteidigung hat zu Recht eingewandt, dass diese Voraussetzungen nicht vorliegen. Wie die Reihung der Kandidaten für das Auswahlverfahren 2020 zeigt, besteht im Werdegang 16D ein breites, über die ausgewählten elf Soldaten hinausreichendes Feld jüngerer (oder sich bereits im Status eines Berufssoldaten befindlicher) Bewerber, die ebenfalls geeignet für die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes und auch im Wesentlichen gleich leistungsstark wie der Antragsteller sind. Außerdem ist weder vorgetragen noch ersichtlich, welchen erheblichen Vorteil für den Bund die Zulassung des Antragstellers, etwa im Verhältnis zur Zulassung des zuletzt ausgewählten (Platz 12) und deutlich jüngeren Bewerbers (Geburtsjahrgang 1987), bedeuten würde. Hinzu kommt weiter, dass diese Ausnahmeregelung im öffentlichen Interesse geschaffen wurde und dem Antragsteller daher keine subjektiv-öffentlichen Rechte gibt (vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2016 - 2 C 11.15 - BVerwGE 156, 180 Rn. 25 bis 28; VGH München, Beschluss vom 28. September 2018 - 6 ZB 18.1642 - juris Rn. 11).

Rz. 47

cc) Auch aus den weiteren Ausnahmevorschriften ergeben sich keine für den Antragsteller günstigen Rechtsfolgen. Der Antragsteller kann sich insbesondere nicht mit Erfolg auf § 48 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BHO berufen. Nach dieser Vorschrift kann ein Dienstverhältnis eines Berufssoldaten noch nach Überschreiten des 40. Lebensjahres begründet werden, wenn eine Diensterwartung von mehr als drei Jahren besteht, bereits Ansprüche nach beamten- oder soldatenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen zu Lasten des Bundes erworben wurden und das vorgesehene Amt höchstens der Besoldungsgruppe zugeordnet ist, aus der zuletzt Dienstbezüge bezahlt wurden. Diese Ausnahme beruht auf der Erwägung, dass die Höchstaltersgrenze von 40 Jahren in den Fällen nicht erforderlich ist, in denen der Bewerber aus einer früheren Tätigkeit schon eine beamten- oder soldatenrechtliche Versorgungsanwartschaft gegenüber dem Bund erworben hat (BT-Drs. 18/11135 S. 96 f.). In diesen Fällen hat der Bund bereits Rücklagen für die Altersversorgung des Betroffenen gebildet. Diese Ausnahme greift allerdings nicht ein, wenn das für die neue Tätigkeit vorgesehene Amt höher besoldet ist, weil dann die vorhandenen Rücklagen zu gering sind. Im vorliegenden Fall scheidet eine Anwendung dieses Ausnahmetatbestands aus, weil das im Falle einer Übernahme als Berufssoldat in der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes vorgesehene Amt mit dem Dienstgrad Leutnant der Besoldungsgruppe A 9 zugeordnet ist, während dem Antragsteller als Hauptfeldwebel aktuell Dienstbezüge nach Besoldungsgruppe A 8 gezahlt werden.

Rz. 48

d) Der Antragsteller hat jedoch einen Anspruch auf eine erneute Entscheidung über seinen Antrag vom 17. Juli 2019 auf Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes, weil das Bundesamt für das Personalmanagement einen von ihm außerdem gestellten Antrag auf Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten in der Feldwebellaufbahn bisher nicht beschieden und bei der Entscheidung über die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes unberücksichtigt gelassen hat.

Rz. 49

aa) Der Antragsteller hat in der mündlichen Verhandlung durch seine Bevollmächtigte geltend gemacht, dass er zeitgleich mit dem Antrag auf Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes auch einen Antrag auf Übernahme als Berufssoldat gemäß § 21 SLV, d.h. in seiner bisherigen Laufbahn der Feldwebel des allgemeinen Fachdienstes, gestellt habe. Die dem Senat vorliegende Personalgrundakte des Antragstellers enthält auch eine Laufbahnbeurteilung (vom 15. November 2019), die sich auf einen Vorschlag zur Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten vom 6. November 2019 bezieht. Zur Überzeugung des Senats lag dem Bundesamt für das Personalmanagement damit im Zeitpunkt seiner Entscheidung über die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes für das Auswahljahr 2020 ein Antrag des Antragstellers auf Übernahme als Berufssoldat gemäß § 21 SLV vor, der bei der Auswahlentscheidung hätte berücksichtigt werden müssen (siehe oben II. 2. c).

Rz. 50

bb) Für eine noch vor dem Abschluss der Ausbildung zum Offizier des militärfachlichen Dienstes und im Dienstgrad eines Hauptfeldwebels mögliche Umwandlung des Dienstverhältnisses des Antragstellers in dasjenige eines Berufssoldaten nach § 21 SLV gilt zwar ebenfalls nach § 48 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BHO die vom Antragsteller aktuell bereits überschrittene Höchstaltersgrenze von 40 Lebensjahren. Allerdings kommt hier eine Ausnahme nach § 48 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BHO in Betracht. Anders als für die mit der Ernennung zum Leutnant verbundene Verleihung des Status eines Berufssoldaten steht dieser Form der Umwandlung § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BHO nicht schon deshalb entgegen, weil das vorgesehene Amt einer höheren Besoldungsgruppe zugeordnet ist, als das Amt, aus dem der Antragsteller vor der Umwandlung Dienstbezüge erhalten hat. Die Umwandlung würde nämlich im Amt des Hauptfeldwebels erfolgen und ohne Veränderung der Besoldungsgruppe, aus der der Antragsteller gegenwärtig Bezüge erhält.

Rz. 51

Die Umwandlung in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten scheitert im Hinblick auf den Antrag nach § 21 SLV auch nicht an der weiteren Voraussetzung dieser Ausnahmevorschrift, dass nämlich der Antragsteller bereits Ansprüche auf Versorgung nach soldatenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen zu Lasten des Bundes erworben haben muss (§ 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BHO).

Rz. 52

Dies ist nicht - wie das Bundesministerium der Verteidigung vorträgt - grundsätzlich ausgeschlossen. Zwar sieht das Soldatenversorgungsgesetz für Soldaten auf Zeit keine eigenen Ruhegehaltsansprüche vor. Zeitsoldaten haben aber während ihrer aktiven Dienstzeit eine alternativ ausgestaltete Versorgungsaussicht entweder auf Nachversicherung in der Rentenversicherung oder auf Dienstzeitanrechnung bei einer soldaten- oder beamtenrechtlichen Altersversorgung, weil sie nach Ablauf ihrer Dienstzeit in ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis als Berufssoldat oder als Beamter übernommen werden können (BGH, Beschlüsse vom 1. Juli 1981 - IVb ZB 659/80 - BGHZ 81, 100 ≪107 ff.≫ und vom 10. Februar 2016 - XII ZB 104/14 - NJW-RR 2016, 452 Rn. 10). Diese alternative Versorgungsaussicht kann auch eine Ausnahme von der Höchstaltersgrenze rechtfertigen. Denn § 48 Abs. 3 BHO erwähnt ausdrücklich den Fall der Umwandlung eines Zeit- in ein Berufssoldatenverhältnis und bestimmt, dass "in diesen Fällen" die Ausnahmevorschrift für bestehende Versorgungsanwartschaften eingreift.

Rz. 53

Dies bedeutet jedoch nicht, dass jeder aktive Zeitsoldat bereits ab dem ersten Jahr eine Versorgungsanwartschaft im Sinne des § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BHO besitzt. Vom Bestehen einer Versorgungsanwartschaft kann frühestens die Rede sein, wenn nach beamten- oder soldatenrechtlichen Grundsätzen ein Rechtsanspruch auf Ruhegehalt in Höhe der Mindestversorgung besteht, was nach § 14 Abs. 4 Satz 4 BeamtVG und § 26 Abs. 7 Satz 4 SVG regelmäßig eine ruhegehaltsfähige Dienstzeit von fünf Jahren voraussetzt. In welchem Umfang die in § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BHO genannten Versorgungsansprüche nicht nur bestehen, sondern auch "erworben", d.h. erdient, sein müssen, bedarf hier keiner abschließenden Klärung. Da der Gesetzgeber bei der Übernahme eines 40-jährigen Bewerbers ins Berufssoldatenverhältnis eine 15-jährige Restdienstzeit als ausreichend angesehen hat (BT-Drs 18/11135 S. 98), liegt der Gedanke nahe, dass auch bei einem älteren Bewerber von einem ausreichenden Erwerb des Anspruchs ausgegangen werden muss, wenn die bereits geleisteten Dienstjahre und die bis zum Erreichen der Pensionsgrenze noch möglichen Dienstjahre in der Gesamtsumme eine Dienstzeit von mindestens 15 Jahren erreichen.

Rz. 54

Nach diesen Grundsätzen ist im Hinblick auf die Höchstaltersregelung nicht auszuschließen, dass der Antragsteller als Berufssoldat nach § 21 SLV übernommen werden kann. Zwar spricht nach Aktenlage alles dafür, dass er für seine Tätigkeit als Soldat auf Zeit in den Jahren 1998 bis 2002 gemäß § 8 SGB VI nachversichert worden ist. Mit der Nachversicherung in der Rentenversicherung endet jedoch eine alternative Versorgungsaussicht und wird in eine reine Rentenanwartschaft überführt, die gerade keinen Ausnahmetatbestand im Sinne des § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BHO darstellt. Nach dem Wiedereintritt in die Bundeswehr im Oktober 2016 hat der Antragsteller jedoch erneut eine alternative Versorgungsaussicht begründet, die in absehbarer Zeit zu einer Anwartschaft erstarken wird. Ferner ist das Erfordernis einer insgesamt 15-jährigen Dienstzeit für den Antragsteller im Hinblick auf die Aufstiegsperspektive und die höhere Pensionsgrenze bei Offizieren des militärfachlichen Dienstes von 56 Jahren erfüllbar.

Rz. 55

cc) Über die Frage, ob der Antragsteller in seinem bisherigen Dienstgrad als Berufssoldat übernommen werden kann, kann der Senat nicht abschließend entscheiden. Denn dem Bundesamt für das Personalmanagement kommt bei der Entscheidung über die Umwandlung des Dienstverhältnisses nach § 21 SLV, für die im Rahmen der Übernahmequote auch ein ganzheitlicher Eignungs- und Leistungsvergleich unter den Bewerbern des jeweiligen Auswahljahres anzustellen ist, ein Auswahlermessen und ein Beurteilungsspielraum bei der Einschätzung der Eignung zu. Insoweit war deshalb die Verpflichtung zur erneuten Entscheidung unter Beachtung der vorstehenden Rechtsauffassung des Gerichts auszusprechen.

Rz. 56

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 1 Satz 1 WBO.

Fundstellen

BVerwGE 2022, 357

JZ 2021, 405